Sentencia Social Nº 1100/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 937/14 - I SENTENCIA Nº 1100/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 16 de abril de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1100/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Sara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos Nº 551/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Sara contra C. & S. SERVICOS A MAYORES S.L.L. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- (A) La demandante Doña. Sara y la Sra. Amelia decidieron, el 16 de junio de 2005, constituir una Sociedad Limitada Laboral (de atención a personas Mayores con la denominación de la primera letra de sus nombre ' Amelia ' y ' Sara ' Servicios a Mayores); cada una con un familiar directo tenía el 50% de participaciones; cada una es Administradora solidaria.

Tanto Sara como Amelia tienen, cada una, 2.310 participaciones sociales de la Clase Social, de valor nominal cada una de Diez euros.

(B) El 25/10/2007 ellas dos y otras ocho personas, trabajadoras con contrato por tiempo indefinido de la S.L. Laboral, formalizan ante Notario compraventa de Participaciones Sociales de la Clase Laboral. Cada una tenía cuatro. El precio de cada una es de Diez Euros; cada una de esas ocho personas adquiere una acción.

(C) El día 20/11/12 y el día 04/12/12 hay compraventa notarial de participaciones (documento autonumerado 6-XIIII de la demandante), cuyo resultado final es que, tanto la Sra. Sara como la Sra. Amelia tiene el 49,9% del control de las participaciones.

SEGUNDO.- 1.- La demandante es Trabajadora Social y con esa cualidad y la Sra. Sara como Economista decidieron que cada una ejercitase su cualificaron en la actividad.

2.- La demandante era quien se encargaba a diario de la actividad asistencial a usuarios Y la otra persona d e los aspectos de documentación y administrativos y de gestión burocrática; también existía una asesoría externa fiscal.

3.- La admisión de las personas que entraron a prestar su actividad en la 'empresa' eran entrevistadas por ambas. Algunas cuestiones esenciales del funcionamiento las decidían entre ambas. Cada una representaba la sociedad en sus respectivos ámbitos de especialización y, a veces, debían firmar las dos. Cada una tenía su propia mesa en un mismo Despacho.

Ellas dos estaban desde el principio de alta en el RETA; se fijaron la cantidad que percibirían al mes; la demandante Doña. Sara , en los últimos tiempos había propuesto que ambas se bajasen sus 'emolumentos' pero la Sra. Amelia no lo entendía así; no se pusieron de acuerdo y los mantuvieron.

4.- La demandante también realizaba, cuando era preciso, funciones propias de las Auxilares-cuidadoras (comida, movilidad, familiares, talleres, excursiones); aunque aquellas trabajadoras siempre estaban bajo la potestad jerárquica de la actora (cuadrantes y organización diaria del trabajo y sus incidencias).

5.- Hubo seis años de funcionamiento pacífico y conjuntado entre ' Sara y Amelia ' pero, en los últimos tiempos, se rompe la relación de coordinación entre ellas. Antes de abril de 2013 las relaciones entre ellas dos se deterioraron y eran cada vez mas tensas.

6.- La Sra. Amelia convocó al personal de la S.L. Laboral y, en Notaría por mayoría de la Junta General, se decide cesar a la demandante como Administradora Única y que no acuda ya más a desarrollar su actividad en la empresa.

7.- El 30/04/13 se prohíbe a la actora que acuda ya a la empresa.

TERCERO.- La mayoría de quienes tenían la condición formal de miembros de la Sociedad Limitada Laboral no conocían qué participación tenían en la sociedad.

CUARTO.- En julio de 2012 ellas habían estado percibiendo 3.900 euros y lo reducen a un importe de 2.422 euros; pero no lo llegan a percibirlo desde ahí con regularidad.

QUINTO.- En total, la S.L. Laboral esta compuesta por siete personas. Una de las Auxiliares tenía una posición por encima del resto para decidir algunas incidencias, sobre todo por las tardes.

SEXTO.- La demandante y la Sra. Amelia no se 'pedían permiso' entre sí; contrataban o cesaban a terceros de mutuo acuerdo.

SÉPTIMO.- La demandante inicia su actividad el día 16/05/2005. En el momento de ser cesada en su cargo le correspondían 2.422 euros mensuales, según lo acordado con la Sra. Amelia .

En el año 2012, 3.922,50 euros al mes. Tenía un documento mensual, a modo de nómina, donde no aparecen bases de cotización y sí una cantidad afectos de IRPF de 3.922,50 euros que el importe que figura como Salario Base y como Total devengado. Aparece como fecha de antigüedad 01/01/2012.

En mayo de 2013 son 2.422,50 por acordado como percepción por mes, o 80,75 diarios.

OCTAVO.- La demandante no había percibido lo pactado cuando fue cesada en Junta General de la S.L.L. (3922,50 mensuales, de julio a septiembre de 2012) ni 2.422,50 euros mensuales, desde octubre de 2012 a abril de 2013. Si le correspondiesen 'vacaciones', estas suponen, en 2013, 807,50 euros.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sara que fue impugnado por C & P SERVICIOS A MAYORES S.L.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestimó la demanda, sin prejuzgar el fondo del asunto, se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , y añade un apartado de 'análisis de la prueba. Error en la apreciación de la prueba'.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente, la adición en el hecho séptimo, de la siguiente redacción:

' La actora prestaba sus servicios en el domicilio y único centro de trabajo de la empresa en horario, como mínimo de 9 a 14 horas de lunes a viernes, y algunas tardes cuando era preciso...' .Apoyando tal pretensión en las declaraciones testificales que invoca.

Además, postula la siguiente adición al hecho segundo: ' la actora realizaba los preceptivos informes sociales de usuarios, así como programas de atención individualizada (PAI) y las entrevistas a usuarios y familiares.',con base en las documentales aportadas en juicio, así como en la declaración del representante legal de la demandada, y declaraciones testificales que identifica en su recurso.

Postula además la siguiente adición en el hecho segundo, párrafo sexto:

' en la Junta general Extraordinaria celebrada el 30 de abril de 2013, ante la notaria Doña maría de la Paz Sánchez Osorio Rivas, de la que se levanta acta notarial de la misma fecha, se requiere a la actora para que retire de las oficinas sus enseres personales y le entregue las llaves del local (centro de trabajo)...'. 'el 7 de mayo a las 9 horas se prohíbe a la actora igualmente el acceso al centro de trabajo'.Apoyada en documentales obrantes en Autos (informe de la Policía Local), y otros documentos que identifica.

Solicita además, la adición en el hecho probado séptimo, de la siguiente frase:

' en los Estatutos de la sociedad no existe remuneración para los administradores',con apoyo en la documental que identifica, y declaración del representante legal de la demandada.

Interesa además, la adición en el mismo párrafo sexto del hecho segundo,del siguiente párrafo:

' La demandante gestionaba el funcionamiento diario del Centro y también realizaba por sí misma una atención directa de las personas asistidas.... La demandante tuvo siempre una actividad especializada como trabajadora social y de atencióndirecta siempre que era preciso, lo cual supuso una mejora en la asistencia a las personas usuarias..'.,con base en el propio fundamento jurídico segundo, apartado 3º de la sentencia recurrida.

Y finalmente interesa la recurrente la rectificación del hecho probado primero, letra c),debiendo sustituirse las últimas líneas del mismo, por la siguiente redacción:

'...la Sra Sara como la Sra. Amelia tienen el 32,94% de las participaciones..' con apoyo en las documentales aportadas en autos, que identifica.

En segundo término, y bajo el epígrafe 'Análisis de la prueba. Error en la apreciación de la prueba', señala que la jurisdicción social y no la civil es la competente para la resolución del presente litigio. Invoca el art. 2 c) de la LRJS , y cita en apoyo de su tesis las SSTS de 11-11-97 y 17-05-99 , cuestiona la imparcialidad del juzgador, haciendo mención a determinadas expresiones emitidas por el Magistrado de instancia, que hacen pensar al recurrente que aquel tenía un criterio preconcebido alejado del criterio jurisprudencial, poniendo en evidencia lo que, según su criterio, son contradicciones entre los razonamientos expresados en los fundamentos de derecho, y la resolución adoptada.

Y finalmente, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , se interesa el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción del art. 2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , art.1.1 de la Ley 4/1997 de Sociedades laborales; y arts. 10 y de la citada ley , así como el art. 1.1 del ET .

Y denuncia la infracción de la Jurisprudencia emanada del tribunal Supremo, citando las Sentencias de 11-11-97 , 17-05-99, y diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia , que no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 C.Civil ).

Y se opone la demandada, en su escrito de impugnación, a todos los motivos de recurso, tanto los fácticos como los de censura jurídica, oponiéndose a la particular crítica de la prueba que realiza el recurrente, sin atenerse a la técnica procesal de suplicación, y defendiendo en todo momento que la trabajadora recurrente no podía ser considerada como trabajadora por cuenta ajena de la sociedad, siendo sus funciones de naturaleza directiva y de gestión, dando órdenes al resto del personal, fijando horarios y turnos de trabajo, firmando documentos con la otra Administradora, por lo que no entiende vulnerado precepto legal alguno por la sentencia recurrida, cuya confirmación íntegra postula.

Sentado lo anterior, cierto es, como sostiene el recurrente, que para la resolución del presente Recurso, la Sala debe tener en cuenta, que la competencia jurisdiccional es una cuestión que afecta al orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que se dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, en resolución fundada y con indicación del orden que se estime competente, por ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional y no poder quedar a la libre disposición de las partes la competencia para conocer una controversia judicial.

Por ello, y como recordaba esta Sala en sentencia de 22-07-08 'planteada la cuestión de incompetencia del orden jurisdiccional social, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que del mismo solicita la parte recurrente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1.990 ( RJ 1990, 4350) 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.' , doctrina que se reitera en las sentencias de sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 ( RJ 1987 , 8975) , 17 de mayo de 1.988 ( RJ 1988 , 4238) , 23 de enero ( RJ 1990 , 196) , 6 de febrero , 5 de marzo ( RJ 1990 , 1757) , 5 de noviembre de 1.990 ( RJ 1990, 8549 ) y 11 de diciembre de 2.000 ( RJ 2001, 808) '. Ello no significa sin embargo que la Sala no pueda tener en cuenta el relato fáctico que contiene la sentencia de instancia, tanto en los hechos probados, como en los fundamentos de derecho, con valor fáctico, en aquellas cuestiones sobre las que existió conformidad; examinando en cuanto al resto, las pruebas practicadas en el acto del juicio.

TERCERO.-Dicho lo cual, es un hecho indiscutido que los Tribunales laborales son los competentes para enjuiciar las cuestiones litigiosas que se promuevan 'entre las sociedades laborales y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios', según expresamente establece el art. 2 c) de la LRJS .

No obstante lo anterior, en el presente supuesto, la demandante amparaba su pretensión de despido y reclamación de cantidad, en una prestación de servicios efectuada en su calidad de socia trabajadora de una sociedad limitada laboral.

Consta en efecto que en Escritura Pública de 26-04-05, la hoy recurrente, junto con su madre, con Dª Amelia , y el esposo de ésta, constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada laboral, en la que tanto la recurrente como Dª Amelia tenían asignadas 2310 participaciones sociales de la clase laboral; y sus familiares (madre y esposo) 1.190 participaciones cada uno de la clase general. Asi, y como indicaba la sentencia recurrida, cada una de ellas, con un familiar directo tenía el 50% de participaciones.

Ambas eran administradoras solidarias. Y en el art. 22 de sus Estatutos, figuraba que el cargo de Administrador era gratuito.

En Escritura de 25-10-07 cada una de las dos administradoras solidarias venden cuatro de sus participaciones sociales de clase 'laboral' a cuatro trabajadoras con contrato indefinido de la Sociedad laboral. Y en posteriores compraventas de noviembre y diciembre de 2012, se intercambian esas participaciones entre otras personas, manteniendo las dos administradoras las mismas participaciones que tenían.

La hoy recurrente efectivamente ejercía su cualificación profesional de Trabajadora Social, encargándose a diario de la actividad asistencial a usuarios; encargándose la otra administradora, Dª Amelia , de la documentación administrativa y gestión burocrática.

Ambas se encargaban además de entrevistar al personal que entraba a trabajar en la sociedad, y ambas se fijaban la cantidad que debían percibir; existiendo en autos un certificado (folio 176) en el que se indicaba que la hoy recurrente desde su alta fue retribuida por su condición de administradora, no existiendo contrato de trabajo. Y en el folio 334, en un escrito firmado por ambas administradoras de fecha 31-01-13 se acuerda que ambas tenían pactado de mutuo acuerdo una retribución mensual única a cargo de la entidad C&P SERVICIOS A MAYORES S.L.L. por el desarrollo de las funciones intrínsecas al cargo de administrador solidario que ostentaban en la mercantil, por importe de 3.922,50 euros mensuales. Y acuerdan que como nueva retribución de dicho cargo, a partir de octubre de 2012 (dado que desde entonces no se habían percibido las retribuciones) se establecía la de 2.422,50 euros mensuales.

Resulta por tanto evidente que pese a la gratuidad del cargo que figuraba en los Estatutos, tanto la recurrente como la otra Administradora, venían percibiendo una retribución como pago de su cargo de Administradoras solidarias de la sociedad.

Resultó igualmente probado que amén de realizar la recurrente una atención directa a las personas asistidas e incluso de realizar funciones de las Auxiliares- cuidadoras, cuando era preciso, su tarea fundamental era la de gestionar el funcionamiento diario del centro, manteniendo una posición de superioridad y gerencial, resultando por tanto obvio, que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, sin sujeción a horario, aunque obviamente su presencia allí sería permanente, tanto por las mañanas como por las tardes, cuando fuera preciso. Cuestión esta en la que por tanto no existiría controversia; sin perjuicio de que ello no pueda determinar la existencia de un horario, habida cuenta que en modo alguno resultó acreditado que la recurrente estuviera bajo la dependencia de la otra administradora, toda vez que ambas tenían el mismo poder en la sociedad.

No se negó por la representación legal de la demandada, efectivamente, que la recurrente tiene la titulación de Diplomada en Trabajo Social, y era quien se encargaba a diario de la actividad asistencial a usuarios, si bien era quien organizaba los cuadrantes y el trabajo diario del personal del centro; trabajadores que estaban bajo su dependencia jerárquica; sin que conste por otra parte, en prueba documental, ningún informe social de los usuarios, y ningún programa de atención individualizada realizado personalmente por la recurrente. En todo caso, se indicaba por la sentencia recurrida que tanto la recurrente como la otra socia administradora, gestionaban la empresa de atención asistencial a mayores, aportando cada una a diario su especialización profesional, consistiendo la de la recurrente en la de Trabajo Social, en relación directa con auxiliares y personas atendidas (fundamento jurídico segundo).

En cuanto a la participación social de la recurrente, y de la otra administradora, resulta acreditado que ambas tenían un 32,94% de las participaciones sociales; si bien la madre de la recurrente tenía un 17% al igual que el esposo de la otra administradora.

Y finalmente, en cuanto a la Junta General Extraordinaria de 30-04-13 , resulta de la documental aportada que en 'ruegos y preguntas', se propuso la separación de la recurrente, Dª Sara , como Administradora solidaria y el nombramiento como Administradora única de Dª Amelia . Votando a favor el 50,01431% y en contra, el 49,97146; absteniéndose el 0,01428 %. En dicha Junta, la nombrada Administradora única Dª Amelia requiere a la hoy recurrente para que como administradora saliente, retire de las oficinas sus enseres personales en ese mismo día previo aviso, y entregue las llaves del local. Y en carta de esa misma fecha dirigida por la Administradora a la trabajadora Dª Emma , le indica que no debe permitir libremente el acceso al domicilio de la entidad a Dª Sara , y en caso de que lo haga, será objeto de sanción.Y en este sentido, ya la sentencia de instancia estimaba probado que el 30-04-13 se prohíbe a la actora que acuda ya a la empresa.

Acreditados así los hechos, debemos traer a colación el art. 21 de la Ley 4/1997 de 24 de marzo , de sociedades laborales, a cuyo tenor:

'1. Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cualquiera que sea su participación en el capital social dentro del límite establecido en el artículo 5 de la presente Ley , y aun cuando formen parte del órgano de administración social, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.

2. Dichos socios trabajadores se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusión de la protección por desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente, a la misma mediante relación laboral común o especial.

b) Cuando, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y, simultáneamente, estén vinculadas a la misma mediante relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los socios trabajadores estarán incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por cien, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.'

En el supuesto que nos ocupa, ni la recurrente ni su Socia Dª Amelia , estaban vinculadas a la sociedad mediante una relación laboral de carácter especial, como podría haber sido la de Altos cargos; y de hecho, ningún contrato se suscribió por aquellas. Y lo cierto es que voluntariamente estaban encuadradas en el Régimen especial de trabajadoras autónomas, habida cuenta que inicialmente, su participación en el capital social, junto con la de su cónyuge (en el caso de Dª Amelia ) y parientes por consanguinidad con los que convivan (su madre, en el caso de la recurrente) alcanzaban el 50 % de las participaciones; pese a que, a partir de un momento determinado, vendieron cada una 4 de sus participaciones a terceros, trabajadores de la sociedad, con lo que a partir de ese momento, el ejercicio del control efectivo de la sociedad ya requería el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares. No obstante, lo cierto es que ambas percibían retribución por su cargo de Administradoras Solidarias.

A este respecto, señalaba el Tribunal Supremo en Sentencias de 17-05-99 y 17-02-09, invocadas por la recurrente , y lo reitera en la más reciente de 5-03-13 que era procedente reconocer la existencia de relación laboral con primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, cuando éstas no tenían entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, al no constar que fuesen retribuidas.

Y añadía ' Pues la finalidad de las sociedades laborales, es como señala la Exposición de motivos de su Ley reguladora (4/1997 ), 'conseguir nuevos métodos de creación de empleo' en cuyas líneas maestras destaca, 'que la mayoría del capital sea propiedad del conjunto de los socios trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido ..[y] ... fijación del máximo de capital que puede poseer cada socio'. En esta materia la sentencia citada de 14 de Octubre de 1998 ( RJ 1998, 7812) , -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de Fogasa por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos-, se manifiesta en el sentido de que 'esto es lo que ocurre normalmente en `las sociedades de trabajadoresŽ cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores'. A ello añade también la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998 ( RJ 1998, 9296) que 'en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 ( RJ 1991 , 5123) , 27 de enero de 1992 ( RJ 1992, 76 ) y 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10221) -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ...'

Y añadía: 'Precisamente este criterio se desprende de la nueva redacción del articulo 21 de la antes citada Ley de sociedades laborales, dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre ( RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204) , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que aclara la ambigüedad y llena el vacío de la anterior redacción de este precepto, que se limitaba a señalar que 'todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al Régimen General o alguno de los régimen especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los miembros de los órganos de administración, tengan o no competencias directivas.Con lo que resulta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y consejero delegado, no retribuido por el desempeño de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, pues el apartado 2 a) de este articulo según la nueva redacción, solo excluye de aquella protección, a los socios trabajadores 'cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente a la misma mediante relación laboral común o especial', lo que puede contraponerse a lo dispuesto en la nueva redacción dada por la antes citada Ley, al contenido de la letra k) del apartado 2 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , que excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas 'cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'.

En el caso que enjuiciamos, no puede sin embargo la Sala entender que prevalezca la relación laboral sobre las funciones de dirección y gerencia que realizaba la actora, ya que de la prueba practicada resulta precisamente lo contrario, esto es, que la asunción por parte de la hoy recurrente del cargo de administradora social representaba una clara situación de poder específico frente a los restantes socios trabajadores, y de hecho eran ambas administradoras quienes decidían las personas que entraban a prestar servicios en la empresa, previa entrevista por ambas, y quienes decidían los despidos; ambas gestionaban el funcionamiento diario del centro con una posición de superioridad frente al resto de trabajadores, ejerciendo además la potestad de autoorganizarse, y fijándose ambas de mutuo acuerdo su propia retribución, por su cargo de administradoras. Así las cosas, y al contrario de lo que sucedía en los supuestos resueltos por las Sentencias del Tribunal Supremo invocadas, aquí las funciones de dirección y gerencia realizadas por la actora tenían entidad más que suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador y lo cierto es que no cabe ver aquí una relación laboral, con las notas de ajeneidad y dependencia que exige el art. 1.1 del ET , sino una relación mercantil de la recurrente con la sociedad demandada, como administradora que era de la misma, y habiendo sido cesada en dicho cargo, no es competencia de esta Jurisdicción sino de la Civil, el análisis de tal cese, debiendo en consecuencia, desestimar el presente Recurso, confirmando la excepción de incompetencia de jurisdicción que acogió la sentencia recurrida, y por ende, confirmando dicha sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Sara contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Sara contra C. & S. SERVICOS A MAYORES S.L.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a