Sentencia SOCIAL Nº 1100/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1567/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001567/2021

NIG: 3501644420200006376

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001100/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000619/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: VISOR SEGURIDAD S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: Bernardino; Abogado: YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ

Recurrido: HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL; Abogado: ISABEL CAROLINA GALLEGO SANTANA

Recurrido: EULEN SEGURIDAD; Abogado: JOSE AVILA CAVA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001567/2021, interpuesto por la entidad VISOR SEGURIDAD S.L., frente a Sentencia 000296/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000619/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Bernardino, en reclamación de Despido siendo demandados las entidades HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL, FOGASA, EULEN SEGURIDAD y VISOR SEGURIDAD S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22/06/2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la demandada, EULEN SEGURIDAD S.A., desde el 07/06/95, con categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 50,55€.

SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de excedencia por cuidado de1 familia, por el periodo comprendido del 7 de diciembre de 2018 al 31 de diciembre de 2019, incorporándose a su puesto de trabajo en fecha 01/01/2020,

Al reincorporarse tras la excedencia prestó servicios de vigilancia del Real Club Náutico de Las Palmas de Gran Canaria.

TERCERO.- El servicio de vigilancia del Real Club Náutico de Las Palmas de Gran Canaria fue asumido el 16/03/20 por la codemandada HISPANOSEGUR SEGURIDAD S.L.

En el pliego de prescripciones técnicas se indica que la empresa adjudicataria está obligada a subrogase como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresas que ha estado efectuando la prestación del servicio, a cuyos efectos se proporciona la relación de trabajadores en el anexo II'

En dicho anexo se incluye al actor.

CUARTO.- En fecha 11/03/2020, Eulen Seguridad comunica al actor, mediante buorfax, que pasará subrogado aHispanosegur S.L.

QUINTO.- Ese mismo día, el actor comunica mediante escrito a EULEN SEGURIDAD S.A su intención de permanecer en la empresa y no ser subrogado por la empresa entrante, en virtud de su derecho a optar en caso de subrogación que le otorga los arts. 18 del Convenio colectivo y el art. 10.3 de la LOLS.

En fecha 12/03/20 la empresa le comunica que no reúne los requisitos para optar por la no subrogación.

SEXTO.- La actora fue dada de baja en la Seguridad Social en fecha 14/03/2020.

SEPTIMO.- En fecha 16/03/2020 la empresa HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL, pone en conocimiento del actor, a través de correo electrónico, que la subrogación no es posible dado que no cumple con los requisitos establecidos en los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y Servicios.

OCTAVO.- HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL subrogó a dos trabajadores que prestaban servicios de vigilancia en el servicio Real Club Náutico de Las Palmas de Gran Canaria.

El servicio lo prestaban tres vigilantes, incluido el actor.

NOVENO.- VISOR SEGURIDAD S.L. asumió el servicio el 01/03/21, subrogando a los trabajadores que prestaban servicio en el mismo.

DECIMO.- En las elecciones celebradas el 11/10/2019 el sindicato USTSS, obtuvo un miembro en el comité de empresa, D. Gervasio.

El censo electoral era de 141 trabajadores.

UNDECIMO.- El 21/02/2020 se celebra asamblea de los afiliados de USTSS que prestan servicios en Eulen Seguridad SA, para constituir la Sección Sindical en Eulen Seguridad SA en el ámbito estatal y elegir a su Delegado Sindical Estatal, que recayó en el demandante comunicándose la constitución de la sección sindical y delegado sindical el día 26/02/2020 a Eulen Seguridad S.A.

DECIMOSEGUNDO.- El actor fue nombrado secretario de la Comisión Ejecutiva Nacional del sindicato USTSS en abril de 2018.

DECIMOTERCERO.- El trabajador es delegado sindical en el ámbito estatal de la sección sindical USTSS en Eulen Seguridad S.A.

DECIMOCUARTO.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia.'

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada VISOR SEGURIDAD SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 296/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 619/2019), por la que se estima parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido producido al actor con efectos del 15/3/20 condenando a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración a la mercantil VISOR SEGURIDAD SL (en adelante VISOR).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora y también por la codemandada EULEN SEGURIDAD SA (en adelante, EULEN).

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba pericial y documental practicada. Específicamente, se solicita la modificación del hecho probado noveno proponiéndose la siguiente redacción:

'Noveno. - VISOR SEGURIDAD S.L., asumió el servicio el 01/03/21, subrogando a los trabajadores que había comunicado la empresa HISPANOSEGUR SEGURIDAD S.L. y que prestaban servicio en el mismo, entre los cuales no se encontraba el actor D. Bernardino. Concretamente, las únicas personas trabajadoras que prestaban el servicio en el Club Naútico según reflejan los cuadrantes de servicios (Folios 377-383) y la documentación remitida a VISOR serían: Frida (folios 335-342); Obdulio (folios 343-350); Justa (folios 351-361); y Romulo (folios 363-376).'

Descansa esta modificación en prueba documental: folios 335 a 383 de autos.

Entiende la recurrente que la modificación propuesta es sustancial pues evidencia el incumplimiento por parte de la empresa Hispanosegur Seguridad SL (en adelante, Hispanosegur) de sus obligaciones de información y traslado de documentación a efectos de subrogación respecto del actor.

La parte actora impugnante se opuso de forma genérica a todo el recurso, destacando que la subrogación del actor a la empresa Hispanosegur que asumió la contrata de vigilancia del Real Club Náutico en fecha 16/3/20 debió producirse de acuerdo con las prescripciones técnicas de la contrata (HP3º) y porque estamos ante una subrogación legal ( art. 44 ET) . Por tanto el actor también debió ser subrogado con posterioridad, a partir del 1/3/21 en la empresa VISOR que asume la contrata de servicios sin que la obligación de información o traslado de documentos al que refiere la recurrente en su propuesta de revisión sea un requisito constitutivo de la subrogación.

Por parte de la impugnante EULEN se opuso a la modificación fáctica por carecer de relevancia para cambiar el fallo, al menos por lo que respecta a esta empresa.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Y necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Aplicando la doctrina anterior se estima la modificación propuesta porque la dicción se extrae sin conjeturas de la documental propuesta y su literalidad completa el relato fáctico ateniéndose a la realidad de lo acontecido en lo que respecta al traslado de información y documentación en relación al personal subrogable por parte de la empresa cedente de la contrata de vigilancia del Real Club Náutico de Las Palmas de Gran Canarias .

Por lo expuesto procede la estimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo y tercer motivos del recurso se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia con amparo en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente denuncia infringidos el art. 14 y ss. del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y el art. 44.7 y 8 del ET. También se denuncia la infracción del art. 44.3 del ET por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas.

Entiende la recurrente que, a tenor de la modificación efectuada en el relato del hecho probado cuarto, la empresa saliente de la contrata Hispanosegur incumplió con su obligación convencional respecto de la entrante (la recurrente), de trasladar a ésta la documentación prevista en el art. 17 del convenio aplicable, así como las previsiones contenidas en el art. 44 del ET a este respecto. Es por ello que, ante el incumplimiento total del traslado de información respecto al trabajador actor, no puede operar la transferencia del demandante hacia la empresa entrante. Se invocan las SSTS

de 20 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007 (3671/2005 y 3976/2005, respectivamente). Además, al no estar adscrito el actor al servicio objeto de subrogación, tampoco sería aplicable el art. 44 ET, porque no formaba parte de la plantilla subrogable, según esta parte. Y subsidiariamente a la exoneración de responsabilidad, la recurrente solicita la extensión de responsabilidad jurídica en relación a las restantes codemandadas, a tenor de la previsión contenida en el art. 44.3 del ET.

La parte actora se opuso de forma generalizada en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia.

La impugnante EULEN, destacó que en el caso que nos ocupa, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, operó la subrogación legal ( art. 44 ET) y también derivada del pliego de prescripciones técnicas (HP3º), por lo que EULEN queda liberada de toda responsabilidad porque sí procedió a la comunicación y traslado de documentación del actor a favor de la empresa entrante Hispanosegur, en su momento. Es por ello que, en todo caso, la responsabilidad debería recaer respecto de las dos codemandadas Hispanosegur y Visor.

Los hechos relevantes del relato fáctico, son los siguientes:

-El actor prestaba servicios como vigilante de seguridad para la empresa EULEN SEGURIDAD SA con antigüedad de 7/6/1995. Estuvo en situación de excedencia por cuidado de familia del 7/12/2018 al 31/12/2019

-Al reincorporarse fue asignado a trabajar en los servicios de vigilancia del Real Club Náutico de Las Palmas de Gran Canaria (RCNLPGC).

-El servicio de vigilancia del RCNLPGC fue asumido el 16/3/2020 por HISPANOSEGUR que subrogó a dos trabajadores adscritos al servicio citado.

-En el pliego de prescripciones técnicas se indica que la empresa adjudicataria está obligada a subrogase como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente. En la relación de personas trabajadoras a subrogar estaba el actor.

-El 11/3/2020 EULEN comunica al actor que será subrogado a Hispanosegur. El actor fue dado de baja el 14/3/2020.

-El 1/3/2021 VISOR asumió el servicio subrogando a los dos trabajadores que prestaban servicios en el mismo.

-Entre las 4 personas trabajadoras subrogables comunicadas por Hispanosegur a VISOR no se incluyó al actor.

En la sentencia recurrida se concluye que se ha producido subrogación estatutaria, esto es amparada en el art. 44 del ET, pues tal y como se recoge en la fundamentación jurídica (FJ 4º), en aplicación de la jurisprudencia del TJUE (caso Somoza- C-60/17):

' En las presentes actuaciones el elemento esencial radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de vigilancia, y consta que de los 3 trabajadores que la empresa saliente tenía adscritos al referido servicio, la nueva adjudicataria habría incorporado a su plantilla a 2, no haciéndolo con el actor? por tanto, al subrogarse la empresa entrante en la mayor parte de la plantilla (salvo un trabajador) adscrita a la contrata y tratarse de una actividad en que lo esencial es la mano de obra, opera el art 44 ET.'

Y no neutraliza la responsabilidad de la empresa entrante el incumplimiento convencional de traslado de documentación, según la sentencia, invocándose la doctrina contenida en la STS de 24/7/13.

La controversia jurídica que nos ocupa es clara. Se trata de analizar, primero, si estamos ante una subrogación estatutaria ( art. 44 ET) o no, en segundo lugar, habiéndose constatado la ausencia de traslado de información y documentación del actor de la empresa saliente Hispanosegur hacia la entrante y actual explotadora del servicio, VISOR, los efectos que de ello pueden derivarse en la responsabilidad de cada una de estas mercantiles, y, por último, la eventual extensión de responsabilidad respecto a las restantes codemandadas ex art. 44.3 del ET.

1-Subrogación estatutaria ( art. 44 ET)

La sentencia recurrida se hace eco de la jurisprudencia más actual en la materia, que aplicada al caso nos lleva a idéntica conclusión de subrogación legal ( art. 44 ET), pues la transmisión de la contrata de vigilancia del Real Club Naútico de Las Palmas de Gran Canaria (RCNLPGC) se produjo habiendo sido subrogados casi la totalidad de las personas trabajadoras adscritas al mismo (todas menos el actor), en las dos subrogaciones acontecidas:

-Primera subrogación desde EULEN a HISPANOSEGUR (16/3/2020): se subrogan 2 del total de 3 personas trabajadoras asignadas al servicio (66'6%), es decir todas menos el actor.

-Segunda subrogación desde HISPANOSEGUR a VISOR (1/3/2021): se subrogan 4 del total de 5 personas trabajadoras (4+ el actor que fue excluido irregularmente en la primera subrogación), es decir un 80% .

Por tanto tratándose de un servicio desmaterializado y que descansa sustancialmente en mano de obra, debemos aplicar la jurisprudencia más reciente del Alto Tribunal, entre otras sus SSTS 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016) y la STS 24 de octubre de 2018 (Rec. 2842/2016) . Específicamente en esta última sentencia se recoge:

'1.- Para resolver el problema planteado en los términos señalados en los fundamentos anteriores, debemos comenzar por decir que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión de fondo en una reciente y relevante sentencia del Pleno, la número 873/2018, dictada el 27/09/2018 en el recurso 2747/2016 (RJ 2018, 4619) . En ella se parte de la realidad de que la Sala ha abordado y resuelto el tema hoy suscitado en el presente recurso, en otros casos similares en los que también fueron parte las empresas aquí codemandadas, y en los que la recurrente Clece invocaba la misma sentencia de contraste. Se trata de las SSTS 6 (dos) julio 2017 (rcud. 1550/2016 (RJ 2017, 3451) y 1669/2016 (RJ 2017, 3880) ), 25 julio 2017 (rcud. 2239/2016), 3 mayo 2018 (rcud. 2346/2016), 29 (dos) mayo 2018 ( rrcud. 1481/2016 (RJ 2018, 2746) y 2748/2016), y 31 mayo 2018 (rcud. 2586/2016) (RJ 2018, 3244) , existiendo otras muchas con asuntos muy similares. Pero en la citada sentencia de Pleno se afirma que a pesar de ello, la Sala no puede ahora limitarse a realizar en el caso una aplicación de la referida doctrina en sus propios términos, sino que habrá de tenerse en cuenta y precisar en qué medida está afectada por la STJUE C-60/17 , Somoza Hermo, de 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) a que luego aludiremos, y para cuyo análisis la referida sentencia del Pleno -que parcialmente transcribimos a continuación- considera necesario llevar a cabo un acercamiento a la doctrina general sobre transmisión de empresa, a la denominada 'sucesión en la plantilla' y específicamente después a la sucesión convencional.

2.- Sobre transmisión de empresa.

'Nuestra reciente STS de 12 julio 2018 (JUR 2018, 263631) (rec. 2228/2015) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar ... Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 (LCEur 1977, 67) y 98/50 (LCEur 1998, 2285) - es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65) , Spijkers; 1997/45 (TJCE 1997, 45) , asunto Süzen; 1998/309 (TJCE 1998, 309) , asunto Hidalgo; 1999/283 (TJCE 1999, 283) , asunto Allen; 1998/308 ( TJCE 1998, 308) , asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01 (TJCE 2001, 22) , asunto Oy Liikenne)...

... La llamada 'sucesión en plantilla'. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [ STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29) , caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, STS 20/10/04 -rcud 4424/03 (RJ 2004, 7162) -; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06 (RJ 2008, 4557) -; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 -rcud 3520/14 (RJ 2016, 5879) -).

Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 (RJ 2016, 4753) -).'.

Por tanto, tal y como decíamos en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2022 (Rec. 7/2022), la anterior jurisprudencia se concreta en los siguientes extremos:

'1-Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

2-En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

3-Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

4-El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.

Por lo que respecta al concepto 'parte esencial o relevante de la plantilla' como 'conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata' (doctrina Temco ( STJUE 24 de enero 2002, C-51/00), la STS 15 de diciembre 2021 (Rec. 4236/2019) pone de relieve sobre esta concreta cuestión lo siguiente.

'Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones «número relevante o significativo» de trabajadores asumidos, «asunción de personas cuantitativa y cualitativa» o «parte esencial, en términos de número y competencias». Hemos señalado que «La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23», y que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014) (.)

la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida (.)

En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012) que el número de personas «no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura'.

Aplicando la Jurisprudencia de la UE y la nueva jurisprudencia del TS, al caso que nos ocupa, debemos necesariamente llegar a idéntica conclusión, pues la contrata de vigilancia y seguridad objeto de contrata en el presente caso , también debe calificarse de conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker), al tratarse de una actividad intensiva en el uso de personal. Ello es así porque en sectores como la vigilancia, la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores/as que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una 'entidad económica que mantenga su identidad'.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante una sucesión en la actividad de seguridad por parte de la recurrente. Tal actividad puede constituir una entidad económica, cuando la nueva empresa no se limita a continuar con la actividad sino que además se hace cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba al servicio, sin importar a estos efectos si tal asunción de plantilla se produce por imperativo convencional o por decisión unilateral de la empresa. Tal y como ha resultado probado, tanto en la primera como en la segunda subrogación las cesionarias subrogaron a la totalidad de la plantilla adscrita al servicio, excepto al actor, que fue el único que quedó fuera. Ello se traduce en la asunción de una parte sustancial de la plantilla , cualitativa y cuantitativamente.

En base a lo anterior, se cumplen los requisitos normativos y jurisprudenciales para calificar la sucesión analizada de legal, de conformidad con el art. 44 ET.

2-Incumplimiento convencional y efectos.

Despejada la calificación jurídica de la modalidad de subrogación ante la que nos hallamos, no convencional sino estatutaria, procede, a continuación, el análisis de los efectos jurídicos que, a efectos de responsabilidad debe tener el incumplimiento de la entrega de la documentación e información relativa al trabajador actor que, aún siendo personal subrogable, fue omitido de la información trasladada por la empresa cedente Hispanosegur respecto de la empresa cesionaria o entrante, VISOR.

Tal y como se ha pronunciado la jurisprudencia, al hallarnos ante una subrogación legal ( art. 44 ET) son inoperativas los requisitos fijados para la subrogación convencional de modo que los incumplimientos documentales de la empresa cedente, en este caso Hispanosegur, no puede neutralizar la obligación legal de la empresa (última) cesionaria respecto de los derechos laborales del trabajador actor ( STS 24/7/2013 - Rec. 3228/2012).

La referida STS (Rec. 2842/2016) sobre la subrogación convencional decía:

'En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET, sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 (RJ 2012, 9985) -; 14/10/13 -rcud 1844/12 (RJ 2013, 7922) -; 19/11/14 -rcud 1845/13-; 16/12/14 -rcud 1198/13 (RJ 2015, 6881) -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 (RJ 2016, 1702) -)' (.)

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (RJ 2018, 1257) (rec. 267/2016), que 'la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

Tampoco el incumplimiento por parte de la empresa cesionaria de la obligación informativa prevista en el art. 44.7 y 8 del ET puede producir efectos de exoneración de responsabilidad de la empresa cesionaria, pues tales obligaciones informativas se generan respecto de la representación y a las personas trabajadoras afectadas en cada caso y de forma endógena tanto en la empresa cedente como en la cesionaria. Ello se deduce con claridad porque el art. 44.7 del ET hace referencia al 44.6 del ET que expresamente refiere a las obligaciones informativas respecto de 'los representantes legales de los trabajadores', y a su vez, el art. 44.8 del ET, se remite a 'los apartados anteriores'.

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3-Responsabilidad de las empresas cedentes ex art. 44.3 ET

Procede, por último, determinar si es viable la extensión de responsabilidad respecto de las otras dos empresas codemandadas, como se pide por la recurrente, al amparo del art. 44.3 del ET.

Para empezar, debemos partir, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, de la producción de dos subrogaciones del actor entre el 16/3/2020 y el 1/3/2021.

-la primera el 16/3/20 siendo la cesionaria HISPANOSEGUR, que incumpliendo sus obligaciones legales nunca integró al actor en su plantilla,

-y, la segunda subrogación tuvo lugar el 1/3/2021 siendo la cesionaria VISOR que es la actual explotadora del servicio.

El art. 44.3 ET impone a cedente y al cesionario la responsabilidad solidaria durante tres años 'de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas ' y, la expresión legislativa no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieran sido satisfechas por la empresa cedente, sino que abarca todas 'las obligaciones laborales nacidas con anterioridad', entre las que, sin duda, se encuentran las que pueden derivarse de un despido anterior . Y entre las obligaciones se incluyen, aquellas derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad del despido anterior a la sucesión y que no hubieran sido satisfechas. Así lo decíamos en nuestra sentencia (Rec. 279/22).

De aquí que la jurisprudencia haya determinado que concurre responsabilidad solidaria, incluso en el caso de aquellas obligaciones laborales pendientes de la empresa cedente, cuando el contrato se extingue antes de la sucesión ( SSTS de 4 de octubre de 2003-Rec.585/2003 y las tres de 15 de julio de 2003- Recs. 3442/2001, 1878/2002 y 1973/2002, dictadas en Sala general en el caso de trabajador adscrito a contrata objeto de sucesión empresarial).

Tal y como se indica en la STS de 15 de julio de 2003 (Rec. 3442/2001):

'La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión, cual ha entendido no sólo esta Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3ª de este mismo Tribunal - STS (3ª) 28-11-1997 ( RJ 1997, 8558) -. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no sólo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales'.

Y como decíamos en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2021 (Rec. 1138/2020) en referencia a la jurisprudencia:

'También es posible (.) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilita a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieran sido satisfechas, cuando ya hemos dicho que no se discute en este caso que el demandante era uno de los trabajadores adscritos a la contrata'

Aterrizando la anterior jurisprudencia a este caso, la responsabilidad por incumplimiento del art. 44 del ET debe recaer en la empresa HISPANOSEGUR al ser la primera cesionaria que incumplió la obligación de subrogar al actor tal y como se ha expuesto, pero en aplicación del art. 44.3 del ET procede, también, extender la responsabilidad a VISOR, actual explotadora del servicio, sin que pueda exigirse responsabilidad, en el despido del actor, a la mercantil EULEN SEGURIDAD SA, que perdió a partir del 16/3/20 el servicio de vigilancia que tenía contratado con el Real Club Náutico.

En base a lo expuesto, se estima parcialmente este motivo del recurso, por lo que respecta a las responsabilidades de las dos mercantiles codemandadas y manteniéndose el tenor literal del fallo de la sentencia recurrida se va a modificar el mismo por lo que respecta a la responsabilidad de los efectos jurídicos anudados a la declaración de improcedencia del despido , que debe ser solidaria , en base a lo expuesto anteriormente, de las empresas VISOR SEGURIDAD SL e HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL .

Por tanto, se estima parcialmente del recurso planteado.

CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso, de acuerdo con el art. 216.3 LRJS procedela devolución a la recurrente de la totalidad del depósito y respecto a las cantidades consignadas dese el destino correspondiente, cuando la sentencia sea firme.

QUINTO.- Igualmente, de acuerdo con lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede imposición de costas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso interpuesto por VISOR SEGURIDAD SLfrente a la sentencia nº 296/2021 , dictada el22 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmasen los autos 619/2020 , que revocamos parcialmente y manteniendo la literalidad del fallo condenamos solidariamente, a los efectos jurídicos inherentes a la declaración de improcedencia del despido producido al actor en fecha 15/3/2020, a las codemandadas VISOR SEGURIDAD SL e HISPANOSEGUR SEGURIDAD SL confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia y absolviendo a la codemandada EULEN SEGURIDAD SA de todos los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1567/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.