Sentencia Social Nº 1101/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2560/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 2560/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2560/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a tres de abril de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1101/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2560/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de Valencia, en los autos núm. 598/2007, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª María Milagros , asistida del Letrado Dª Yolanda Bermejo Ferrer, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha diez de abril de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dña. María Milagros, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente en grado total para su profesión habitual de limpiadora, por enfermedad común, por lo que debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 529,76 euros con efectos desde el día 5 de mayo de 2007".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante , Dña. María Milagros, con DNI NUM000, nacida el 8 de junio de 1963, se encontraba afiliada al régimen general de la Seguridad Social , con el número NUM001, se encontraba de baja desde el 23 de septiembre de 2005. SEGUNDO.-Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad a instancia del Instituto Nacional de Seguridad, por enfermedad común en fecha 23 de marzo de 2007 se realizo informe propuesta clínico laboral y en fecha 20 de abril de 2007, se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 4 de mayo de 2007, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: fibromialgia, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales: astenia, ansiedad, fatigabildiad crónica. Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de mayo de 2007 , se dicto resolución en tal sentido. TERCERO.- Contra esta Resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 9 de julio de 2007, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 27 de agosto de 2007. CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Antecedentes: En 1996 sufre caída que curso con dermitis que requirió injerto de piel en zona rotuliana. Bocio desde hace muchos años (nódulo) que actualmente no requiere medicación. Dolores musculares desde 2001 en tratamiento con miorelajantes hace tres años, se agravó el cuadro de fatiga con agotamiento después del trabajo. Afectación actual: Tender point muy sensibles en todas al articulaciones (18/18); fibromialgia. Poco cuidado personal , ligeras mioclonias, dolores nocturnos con toma intensa de analgésicos por la noche. Cefaleas frecuentes. Colon irritable. Inestabilidad en la marcha, refiere caídas frecuentes. Aparato locomotor: Hipotonía muscular Maniobras de estiramiento radicular cervical y lumbar con dolorimiento muscular, sin afectación neurológica. Afecciones psíquicas: trastorno ansioso depresivo, ansiedad. Esta siendo tratada con tryptizol , rohipnol, trankimazin , trastec parches cada tres horas, dolalgial, estando pendiente de iniciar tratamiento con lyrica, el siquiatra le interrumpe el seroxat, pero lo sigue tomando. Presenta astenia, cansancio intenso, fatigabilidad crónica y dolores generalizados , por lo que se encuentra limitada para actividades que requieran esfuerzo físico moderado. QUINTO.- Que la actora tiene como profesión la de limpiadora, que requiere de bipedestación mantenida y deambulación continuada, manejo de extremidades Superiores, posturas forzadas de la columna vertebral, levantamiento de pesos. SEXTO.- Que la base reguladora mensual es de 529,76? ? y la fecha de efectos en su caso sería de 5 de mayo de 2007, habiendo conformidad".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en un solo motivo dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia la infracción del art 137. 5 de la LGSS y la jurisprudencia interpretativa del mismo que se menciona, todo ello en relación con el derecho constitucional a la garantía de prestaciones en caso de necesidad (art.41 de la C.E. ) y el Derecho a la libre elección de profesión u oficio en el marco del art.35 de la indicada CE . Se argumenta que la patología sufrida por la afectada , si bien no fue recogida por el INSS, sí lo ha hecho la sentencia, y la misma, siendo un cuadro severo y grave del síndrome fibromiálgico y de fatiga crónica, unido al síndrome ansioso depresivo, le imposibilitaría para la realización de todo tipo de empleo, citando al efecto un buen número de Sentencias dictadas por los T.S.J. ante patologías semejantes.

Así, el artículo 136 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, dispone que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral"; determinando el artículo 137 de la citada Ley que la incapacidad permanente se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado , en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta y, d) Gran invalidez.

La Sentencia, valorando dichos grados, en relación con las limitaciones sufridas por la trabajadora encajó la disminución dentro del apartado b) al no constar que su capacidad laboral se encontrara anulada para todo tipo de profesión u oficio, dado que las actividades sedentarias o carentes de esfuerzos físicos moderados sí resultarían compatibles con las dolencias. Y como quiera que la secuencia de hechos probados que contiene la Sentencia da cuenta de un cuadro clínico por parte de la trabajadora que en efecto presenta un diagnóstico de fibromialgia con puntos positivos de dolor -18 sobre 18- que representa la existencia de dolores generalizados, inestabilidad, y un trastorno ansioso depresivo. Ahora bien , pese a tales padecimientos, mitigados por la abundante medicación que la misma toma (Hecho probado cuarto de la Sentencia), afectan de momento para aquellas actividades de esfuerzo físico moderado como las que requieren la profesión de limpiadora pero no le impide la ejecución de aquellas actividades que no requieran del empleo de dicho esfuerzo físico en su ejecución, por lo que la solución adoptada en la Sentencia combatida, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, pero no así merecedora del grado de absoluta para todo tipo de trabajo que requiere ya de una nula capacidad laboral deberá ser confirmada, pues para ello debió contarse con una ausencia, atendiendo a las limitaciones funcionales, para ejecutar incluso tareas sencillas , livianas o sedentarias que no requieran de esfuerzo físico y que pese a ello también inhabilitan a la parte actora para poder desarrollarlas.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Milagros contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Once de Valencia de fecha diez de abril de dos mil ocho en virtud de demanda formulada a su instancia, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilma. Sra. Magistrada ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.