Sentencia Social Nº 1101/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01101/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103035

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000879 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000691/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: Alonso

Abogado/a:ANA ROSA SAEZ LOPEZ

Recurrido/s:I.N.S.S., T.G.S.S. , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR , PELLETS ASTURIAS S.L.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SUSANA FERNANDEZ RUBIO , RICARDO TELENTI LABRADOR

Sentencia nº 1101/14

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000879/2014, formalizado por la letrada Dª ANA ROSA SAEZ LOPEZ, en nombre y representación de Alonso , contra la sentencia número 48/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000691/2013, seguidos a instancia de Alonso frente a I.N.S.S., T.G.S.S., IBERMUTUAMUR, PELLETS ASTURIAS S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Alonso presentó demanda contra I.N.S.S., T.G.S.S., IBERMUTUAMUR, PELLETS ASTURIAS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 48/2014, de fecha diez de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte actora en este procedimiento, D. Alonso , con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 -1985, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de operario de mantenimiento de madera en la empresa Pellets Asturias, S.L., asociada a Ibermutuamur para la atención de las contingencias derivadas de AT y EP.

2º.-Con fecha 07.09.2012 la parte demandante inicia procedimiento de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de herida abierta de mano, salvo dedo-afectación de tendón. El demandante permaneció en esa situación hasta el día 01.04.2013, fecha en la que es dado de alta por curación (folio 174). Posteriormente la mutualidad Ibermutuamur elabora informe propuesta para el reconocimiento de Lesiones Permanentes no Invalidantes (LPNI), reconociéndose al demandante la citada prestación de LPNI, previa emisión de dictamen propuesta por el EVI con fecha 22.05.2013 (folio 168), con derecho a percibir la cantidad de 565 euros conforme al número 110 del baremo previsto en la Orden de 15.04.1969 y Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso.

Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15.07.2013 (folio 28).

3º.-El EVI realizó informe médico de síntesis con fecha 09.05.2013 (folios 343 y siguientes), consignándose las siguientes valoraciones en la exploración del demandante: C.C.O. dominancia Dcha. Mano izda: Cicatriz quirúrgica en región hipotenar izda. en forma de Z (zeta) de 4 x 3,5 x 2,5 cm, con buen aspecto. BA de muñeca izda conservado. Realiza puño y pinza completos. Hipoestesia en cara palmar de dos últimos dedos. Fuerza a la compresión manual conservada. Sensación húmeda al tacto.

Las conclusiones del EVI son las siguientes: Paciente de 28 años. AT el 8-9-2012, con resultado de herida compleja mano izda, región hipotecar, con las lesiones referidas. Cicatriz en forma de zeta de 4x3, 5x2,5 cm. con buen aspecto. BA de muñeca y dedos conservado. LPNI incluida en baremo 110 izdo.

4º.-El demandante padece: herida compleja mano izda. (no dominante), eminencia hipotenar con sección arteria cubital, sección FDS 3 dedo, fractura unicortical del ganchoso. Tenorrafia FDS. Neurorrafia. Ligadura arteria cubital. Cicatriz en forma de zeta 4x3x2,5 cm, buen aspecto.

5º.-La base reguladora asciende a 1.377,42 euros mensuales para la IPT y de 1.343,60 euros mensuales para la IPP, y la fecha de efectos el 22.05.2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y PELLETS ASTURIAS, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, con la profesión de operario de mantenimiento, encuadrado en el Régimen general de la seguridad social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, en otro caso parcial y, subsidiariamente ser indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes en la cuantía de 3.805 euros.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que había declarado al actor afecto lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 565 euros, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la integra estimación de su demanda, con el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia, reiterando en otro caso las pretensiones formuladas con carácter subsidiario en la demanda.

SEGUNDO.-Se pide por la Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y más concretamente la de los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto, así como la adición de tres nuevos hechos probados, con el fin de que se completen o corrijan, introduciendo las siguientes modificaciones:

.- ordinal primero, con el fin de que se corrija el error padecido al especificar el DNI del actor que es el núm. NUM000 y se indique que la profesión del actor era la de 'ayudante de producción' y su horario a turnos de 12 horas.

.- ordinal tercero, pretende la adicción de un nueva frase en al que se diga que: 'en el informe médico de síntesis se recoge erróneamente como ultima profesión ejercida la de fontanero de instalación de Gas'.

.- ordinal cuarto, postula la siguiente redacción alternativa:

'El demandante padece herida compleja mano izda. no dominante, eminencia tenar con sección RSN cubital proximal a división a nivel del canal Guyon, sección de arteria cubital, sección FDS 3 dedo, fractura unicortical de ganchoso. El tratamiento quirúrgico consistió en prolongación de las incisiones proximal y distal, apertura de Guyon y LAC, tenorrafia FDS con ethibond 3.0 + epitendinosa nylon 6.0 y neurorrafia nylon 8.0. Ligadura de arteria cubital y férula de yeso dorsal; profilaxis con augmentine'.

.- ordinal quinto, en el caso de este ordinal pretende que las bases reguladoras para las prestaciones de incapacidad permanente total y de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual queden definitivamente establecidas en 1.346,70 euros y 1.443,58 euros respectivamente.

.- ordinal sexto, para este nuevo hecho probado que pretende incorporar propone el siguiente texto:

'Que el accidente de trabajo tuvo lugar a las 21,45 horas del día 7 de septiembre de 2012. El trabajador fue trasladado al Hospital de Cangas de Narcea donde a las 22,15 H es atendido por corte trasversal en la palma de la mano a nivel de eminencia tenar que llega a plano músculo tendinoso, se realiza limpieza y sutura con monofilamento 4/0, sin realizar de urgencia valoración quirúrgica de lesiones, se coloco vendaje de inmovilización con férula dorsal. Fue alta hospitalaria a las 23,55 a su domicilio, citándole para revisión de la herida en el servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario Central de Asturias al día siguiente. El día 8/9/12 hora 11,00 fue atendido de urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias que, ante la gravedad de lesiones, le traslado a quirófano a las 18,00h'.

.- ordinal séptimo, este hecho probado tendría la siguiente redacción:

'El trabajador tiene pautado por el médico de cabecera gabapentina, como tratamiento para el dolor y ha sido remitido por el mismo a los servicios de cirugía plástica del Hospital Universitario Central de Asturias'.

.- ordinal octavo, este último hecho probado que se pretende incorporar al relato de instancia seria del siguiente tenor:

'Según 'Ibermutuamur' la mano derecha sana presentaba una fuerza de empuñadura el 26/11/2012 de 62 Kg, el 25/1/2013 de 60 Kg y el 11/3/2013 de 55 Kg. La mano izquierda en la fecha del informe propuesta 26 Kg.'

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013(rec.81/2012 ) la doctrina unificada es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01 ) o la de 11 de Octubre del 2007, rec.22/2007 ), entre otras muchas, que para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

A la vista de la doctrina expuesta, a la par que se corrige el error padecido al transcribir el número del DNI del actor, se ha acoger la pretensión relativa a la profesión habitual del actor en cuanto el T. Supremo ha afirmado ( SSTS de 10 de Octubre del 2011 y 2 de julio de 2.012 ) que la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional con respeto a los límites establecidos en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores ; esto es, no se identifica con una concreta categoría profesional, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. En el presente supuesto, pese a que la propia recurrente en la posterior censura jurídica afirma que su patrocinado es 'operario de fabrica', la consideración del actor como ayudante de producción resulta de forma clara y directa de los documentos en que la parte se apoya para instar la revisión (acta de la Inspección de Trabajo, parte de accidentes, resolución judicial de 2 de diciembre de 2013...), poniendo de manifiesto que el Magistrado a quo ha incidido en equivocación en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio.

Por el contrario la precisión que se pretende introducir respecto del horario de trabajo, resulta intrascendente a los efectos aquí debatidos que no son otros sino la determinación del alcance de invalidante de las secuelas del siniestro laboral sufrido el día 7 de septiembre de 2012, a las 18 horas, impidiendo el principio de economía procesal hechos como el postulado que a nada practico conducen.

Se ha de rechazar igualmente la revisión que se postula para el ordinal tercero pues el motivo amparado en la letra b) del Art.193.b) se dirige y tiene por objeto la revisión de relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se impugna, no la de los datos o afirmaciones fácticas contemplados en los documentos administrativos aportados como medio de prueba por alguna de las partes, en el caso el informe médico de síntesis.

En el caso del ordinal cuarto, siendo cierto que en el informe del Hospital Universitario Central de Asturias de 9 de septiembre de 2012 se indica que la herida comporto sección del nervio sensorial radial superficial (RSN) en la muñeca, como lo corrobora el informe médico e síntesis, se ha de añadir dicha secuela en la descripción del cuadro de daños provocado por el accidente al ser reiterada la doctrina de esta Sala la que afirma que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo - contenida en el Art.97.2 de la LRJS -, y en el presente caso lo que se postula, en definitiva, es que el informe médico de síntesis, que resultó acogido en el relato fáctico de instancia sirviendo de base al juzgador para formar su convicción, sea transcrito en su integridad.

Se ha de descartar, sin embargo, la incorporación del resto de las correcciones que se pretenden introducir en cuanto se considera que son simples puntualizaciones o matices, por ejemplo que se le pauto augmentine para prevenir las infecciones, porque, como ha indicado el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2003 , la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, simples deducciones que tampoco pueden motivar la revisión del fallo.

La concreción de la base reguladora es una cuestión jurídica, al constituir el resultado de aplicar a datos fácticos las normas jurídicas que regulan esa materia; de modo que, cuando como es el caso resulta controvertida, en el relato de hechos probados de la sentencia deben de figurar los datos fácticos relevantes para la determinación de la base, mientras que en los capítulos de la resolución dedicados a los fundamentos de derecho han de consignarse tanto los razonamientos sobre la prueba relativa a los hechos que justifican la aceptación de esos y no otros, como los argumentos referidos a las normas sustantivas aplicables y aplicadas. Únicamente en el caso de existir conformidad en los datos fácticos soporte de la norma aplicable, y en la propia norma aplicable al caso concreto, puede incorporarse al relato de hechos probados de la sentencia en tanto en cuanto hecho no litigioso.

Es por ello que en el caso presente, al no haber conformidad en la cuantía del importe de la base reguladora por incapacidad permanente parcial ni en la prestación por incapacidad permanente total, como el propio recurso pone de manifiesto, es evidente que el importe de una y otra es un concepto jurídico litigioso que, consecuentemente, no puede figurar en el relato de hechos probados y, por tanto, lo que procede es suprimir de los hechos probados la afirmación que se realiza respecto al importe de una y otra base y, además, no adicionar la cuantía de la base reguladora que se insta por el recurrente, con la consiguiente desestimación de lo pretendido.

Al margen de que, según el parte de accidentes (folio 289), el siniestro ocurrió a las 18 horas del viernes día 7 de septiembre, la adición de un nuevo ordinal sexto con la descripción detallada del tratamiento dispensado en el Hospital de Cangas de Narcea, aunque pueda resultar relevante a otros efectos, no lo es para la resolución del presente litigio, que tiene por objeto analizar el estado físico resultante o en el que quedó el trabajador 'después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente', como rezaba el Art.136 de la LGSS , ante de la reforma operada por la Disposición Final Cuarta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014. Nos encontramos de nuevo ante simples matices, puntualizaciones o precisiones que no son idóneas para provocar una estimación del recurso.

La misma consideración merece la pauta farmacológica acordada por su médico de cabecera que se pretende hacer constar en el nuevo ordinal séptimo, pues como se dijo respecto de la adicción anterior de nuevo se está refiriendo a simples matizaciones, aparte de que el documento unido al folio 407 no goza de idoneidad suficiente para provocar una modificación del relato de los hechos, al no llevar firma, rubrica o sello de ningún tipo que puede avalar su contenido.

Tampoco cabe acoger la última de las modificaciones en cuanto el documento invocado como revisorio (el informe propuesta de la Mutua, folio 309) no dice lo que la recurrente pretende que diga. Lo que allí se indica literalmente es: 'estudio biomecánico de la fuerza de la mano: leve pérdida de fuerza en la mano no dominante (pérdida del 24% en fuerza de empuñadura, del 23% en fuerza de pinza distal, estando conservada la fuerza de pinza lateral). Dinamometría de empuñamiento hidráulico: 26 Kg izquierda y 34 Kg derecha', que es algo muy diferente a señalar que la fuerza en la mano derecha era de 55 Kg y en la izquierda de 26 kg como pretende la recurrente.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente, en los motivos segundo y tercero del recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts.136 y 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con que al efecto disponen los Arts.11.1.b y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que la patología que aqueja al trabajador lo hace acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o, en otro caso parcial, porque, como ponen de manifiesto los informes del Hospital Universitario Central de Asturias y de los servicios médicos de la Mutua, a consecuencia de un siniestro laboral, atrapamiento de mano y muñeca izquierdas, el actor sufrió una herida compleja con lesiones óseas (fractura del ganchoso), vasculares (sección de arteria cubital), tendinosas (sección de la falange distal del 3º dedo) y neurológicas (sección del nervio cubital izquierdo), presentando en la actualidad como secuelas una clara pérdida de fuerza del orden del 50% respecto de la contralateral, hallándose impedido para realizar puño y fuerza prensora con la mano pues, tal como pone de manifiesto el informe pericial, sufre una neuropatía del nervio cubital izquierdo, con afección crónica de los músculos dependientes de dicho nervio, una neuralgia crónica de antebrazo y mano izquierdas y pérdida parcial de la movilidad del 3º, 4º y 5º dedos, todo lo cual resulta incompatible con una profesión como la considerada que resulta exigente de fuerza y de una buena movilidad de ambas extremidades superiores tanto para las labores de acopio de materiales como para la limpieza de la maquinaria y de las instalaciones.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas del siniestro laboral sufrido el 7 de septiembre de 2012 con traumatismo por atrapamiento de la mano izquierda con fractura unicortical de ganchoso, sección de los tendones flexores del 3º dedo, arteria cubital y nervio sensorial superficial (RSN) del cubital proximal, manteniéndose en su integridad la rama motora de cubital, mediano y resto de los flexores, se concreta, como secuelas más significativas: cicatriz en forma de Z de 4 x 3,5 x 2,5 cms., hipoestesia en cara palmar de los dos últimos dedos y sensación húmeda al tacto.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec.: 4611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art.137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art.137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

El grado parcial de incapacidad permanente requiere, a su vez, que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización reglada en el Art.150 de la LGSS para las lesiones permanente no invalidantes. Con referencia a la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad parcial, la jurisprudencia tiene señalado ( SSTS de 29 enero y 30 junio 1987 ), que la misma deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Para el examen de las cuestiones planteadas, hay que considerar si la profesión habitual del actor como operario de fabricación en un aserradero para la producción de pellets, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas; se trata de una profesión eminentemente manual y exigente de la extremidad rectora, porque comporta el manejo y utilización de herramientas manuales y, en general, de todo tipo de utillaje para el mantenimiento general de las instalaciones, así como la manipulación de cargas, necesitando, por tanto, ayudarse de la mano izquierda para el acarreo de los materiales, atención a las maquinas astilladoras, calderas de secado, molino, etc.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art.37.c consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

Tratándose de lesiones de manos y/o muñecas también es un criterio doctrinal común (Por ejemplo, en STSJ-Cantabria de 21 de abril de 2005, rec.869/2005 , y 25 de enero de 2006, rec.1151/2005 , STSJ Comunidad Valenciana de 21-3-2002 , STSJ Murcia 12-9-2001 o STSJ Asturias de 11 de febrero de 2011, rec.2916/2010 ) el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial; así por ejemplo las dos primeras citadas, relativas a limitación en muñeca derecha de electricista o a rigidez de codo y antebrazo derecho, en albañil, con un parecido componente de trabajo manual que en el ejecutado por la demandante, en las que sin duda también precisan realizar esfuerzo físico; y, en ellas, se declara que el operario precisa superar el grado de limitación en la movilidad de la articulación afectada del 50%, para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

El elemento a considerar, al ser el dato esencial para saber si existe alguna incapacidad para manipular las maquinas herramientas y para el acarreo de materiales es, por tanto, la pérdida de fuerza y movilidad de la mano no rectora, en este caso, la izquierda. Llegados a este punto, y reconociendo ciertas consecuencias limitadoras puesto que el estudio electromiográfico pone en evidencia una afectación crónica leve del nervio cubital izquierdo a nivel de muñeca, no conforman un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito tanto de la incapacidad parcial que con cuadros semejantes no ha sido reconocida por la Sala, como en relación con la incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues la merma no es de tal entidad que le impida la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que la mano afectada no es la rectora, pues esta conserva plena capacidad funcional.

No cabe duda que la herida compleja en la eminencia hipotenar que más arriba se deja detallada, debida al accidente de trabajo sufrido por el trabajador en septiembre de 2012, ha comportado una serie de secuelas, que el ordinal tercero de la resolución de instancia concreta en los términos que se dejan dichos, pero estas no se traducen en la existencia de unas repercusiones funcionales que hayan de ser relevantes en la actividad laboral del demandante pues, como precisa el informe médico de síntesis, el balance articular de la muñeca es normal, con tono y fuerzas conservados, y realiza con todos los dedos pinza y puño completos. Cierto que la lesión del nervio cubital provoca en el recurrente un déficit sensitivo leve (hipoestesia en la cara palmar de los dos últimos dedos), pero no existen signos de denervación activa en los músculos dependientes del mismo y, por tanto, se considera que el referido déficit perceptivo no entraña dificultades añadidas para realizar las tareas propias de su oficio ni ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo.

En definitiva, siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista en cualquier caso que el trabajador conserva indemne su brazo derecho y, que siendo diestro de condición, la limitación existente en la contralateral, afecta solamente a la articulación de la muñeca, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.-En el ultimo motivo del recurso se denuncia la infracción de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Argumenta la recurrente que la fecha del hecho causante es la correspondiente al alta médica, tal como resolvió la circular 51/1974, de 12 de junio, y el ATS de 14 de junio de 2012 .

El Art.138.1 de la LGSS determina que 'tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del Art.124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización'.

El segundo párrafo del Art.13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 establece, por su parte, que 'el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente', pero en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, 'se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades'.

A lo que se ve la incapacidad permanente, como situación protegida, se inicia normalmente cuando las lesiones provisionales protegidas por la situación incapacidad temporal se convierten en previsiblemente definitivas ( Art.136 de la LGSS ), una vez agotada aquella por alta médica o por el trascurso de su plazo máximo de duración, de modo que el hecho causante sirve de límite entre una y otra prestación ( Art.131 bis de la LGSS ).

En los supuestos en los que la declaración de incapacidad permanente no viene precedida de una previa situación de incapacidad temporal el comienzo de la situación protegida o hecho causante viene referido por las normas reglamentarias a dos momentos diferentes:

a) En el caso de trabajadores que no se encuentren en situación de alta o situación asimilada a la de alta, el Art.3 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, determina que 'la declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad absoluta y gran invalidez derivada de contingencias comunes, sólo tendrá lugar a instancia de parte. En tales supuestos, los efectos económicos se producirán desde el momento de la solicitud'. Esto es, la fecha del hecho causante es la de la solicitud de la prestación.

b) Tratándose, por el contrario, de trabajadores de alta en el sistema, conforme se determina en el Art.13.2.2º de la Orden de 18 de enero de 1996 que más arriba se deja transcrito, el hecho causante es la emisión del dictamen propuesta por el EVI.

Es cierto que en la práctica judicial se ha prescindido en determinados supuestos del hecho causante formal con el fin de evitar que los efectos negativos del retraso administrativo en la calificación de la invalidez recaigan sobre el beneficiario, cuando este no ha sido el responsable de ese retraso; en estos supuesto la jurisprudencia acude el concepto de hecho causante material, es decir, al momento en que las lesiones se convirtieron en definitivas para evitar situaciones de desprotección. Tal es el caso analizado por la STS de 21 de octubre de 2002, Rec.3764/2001 .

Cuestión diversa es la determinación de la entidad responsable del abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, en cuyo caso la jurisprudencia de la Sala IV viene manteniendo que debe atenderse a la fecha del accidente, como fecha a tener en cuenta para establecer la entidad gestora o colaboradora que con arreglo al art.126.1 LGSS deba hacerse cargo de las prestaciones, en este sentido recuerda la STS de 14 de abril de 2.010 (rcu.1813/2.009 ), con cita de las SSTS de 19-enero-2009 (rcu.1172/2008 ), y de 30-septiembre-2003 (rcu.1163/2002 ) que 'la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que '1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99 ), 7-2-2000 (Rec.- 435/99 ), 21-3-2000 (Rec.-2445/99 ), 14-3-2000 (Rec.-3259/99 ), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4-2000 (Rec.- 3112/99 ), 20-7-2000 (Rec.-3142/99 ) o 21-9-2000 (Rec.- 2021/99 )-. Y ello porque... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los Arts.115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( Art.38 LGSS ), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad'.

En el supuesto debatido el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día 7 de septiembre de 2012, concluyo por alta médica con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes el día 1 de abril de 2013, fecha en la que la norma reglamentaria aplicable era la citada Orden ESS/66/2013, cuyo baremo 110 fijaba el importe indemnizatorio de las cicatrices en un intervalo comprendido entre los 540 y los 2.130 euros; en el presente supuesto habida cuenta de su tamaño y localización, y no precisándose en la instancia ni en el recurso el alcance funcional o el perjuicio estético que comporta, se considera apropiado fijar el importe de la aquí valorada en 1.100 euros.

Solicita asimismo la recurrente la aplicación de los baremos 63 y 69 en razón de que la perdida de sensibilidad del 4º y 5º, se asimila a la anquilosis lo que, asimismo ha de prosperar, habida cuenta que la nota anexa al cuadro de las anquilosis reza que 'Tendrán también la consideración de anquilosis las alteraciones de sensibilidad, así como los estados que, por sección irrecuperable de tendones o por lesiones de partes blandas, dejen activamente inmóviles las falanges'. En la descripción del cuadro clínico residual más arriba analizado se ha dicho que el trabajador padece hipostesia en cara palmar de los dos últimos dedos, como secuela de la lesión parcial subaguda del nervio cubital izquierdo, por lo que en aplicación del baremo 68 se le asigna una indemnización de 920 euros por cada uno de los dedos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Alonso contra la sentencia de 10 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Avilés en los autos núm.691/2013, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa 'PELLETS ASTURIAS S.L.' en reclamación sobre incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de reconocer al actor una indemnización total en concepto de lesiones permanentes derivadas de accidente de trabajo de 2.940 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua 'IBERMUTUAMUR' a su efectivo pago. Se confirma la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos. No ha lugar a la imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.