Sentencia Social Nº 1101/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 786/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/000518

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0000518

SENTENCIA Nº: 1101/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de junio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por METRO BILBAO S.A. y Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por METRO BILBAO S.A. y Gervasio frente a Leopoldo , METRO BILBAO S.A., Porfirio y Sandra .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 3 de julio de 1995, categoría profesional de Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales y salario bruto mensual de 3.398,96 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de METRO BILBAO SA.

El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO:Con fecha de 4 de octubre de 2012 el Director Gerente, Leopoldo , comunica al actor que a partir del 8 de octubre de 2012 pasará a ocupar el puesto de Jefatura del Servicio adscrito a la Dirección de explotación. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 3.

El 31 de octubre de 2012 el Director Gerente, Leopoldo , notifica al actor que no ha superado el período de prueba en su nuevo puesto de trabajo de Jefatura del servicio. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 5.

TERCERO:En la misma fecha de 31 de octubre de 2012, Sandra , Instructora de Expedientes, comunica al actor la incoación de un expediente disciplinario contradictorio por la posible comisión de una falta laboral muy grave. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 6.

CUARTO:En fecha de 9 de noviembre de 2012 el trabajador interpone papeleta de conciliación contra la empresa sobre FALTA DE OCUPACIÓN EFECTIVA, señalándose para el acto de conciliación el día 4 de diciembre de 2012.

QUINTO.El 13 de noviembre de 2012 la empresa comunica al trabajador que dada la naturaleza y gravedad de los hechos que se le imputan, que han provocado una pérdida de confianza en su persona se ha acordado la suspensión de empleo, como medida preventiva, durante el tiempo de tramitación del Expediente Disciplinario.

SEXTO:El 16 de noviembre de 2012 el trabajador demandante y la empresa suscriben un acuerdo del siguiente tenor literal:

De una parte, Don Leopoldo , Director Gerente de METRO BILBAO, S.A., en nombre y representación de la misma, según se acredita a través de apoderamiento notarial que exhibe y retira,

De otra parte, Don Gervasio , Jefe de Servicio, en nombre y representación propia,

MANIFIESTAN

PRIMERO.- Que el Sr. Gervasio ha venido prestando sus servicios en Metro Bilbao desde 3 de julio de 1995.

SEGUNDO.- Que, con fecha 31 de octubre de 2012 se ha comunicado al Sr. Gervasio apertura de expediente disciplinario a través de entrega de pliego de cargos por comisión de falta muy grave.

TERCERO.- Que el Sr. Gervasio no se encuentra conforme con la incoación del expediente disciplinario, habiendo presentado el pliego de descargos correspondiente.

CUARTO.- Que, a los efectos de llegar a una solución transaccionada de la controversia suscitada, y dada la pérdida de confianza experimentada, las partes han llegado a los siguientes

ACUERDOS

PRIMERO.- El Sr. Gervasio desde el 19 de noviembre de 2012 pasará a prestar servicios en el puesto de trabajo de Responsable de Actividades Empresariales. El citado puesto de trabajo al que se adscribe al Sr. Gervasio , se corresponde con el nivel retributivo G, situándose en el tope de la banda salarial (Plus de Responsabilidad) correspondiente a dicho nivel encontrándose encuadrado dentro del Área de Seguridad en dependencia directa del Jefe de Seguridad. Las responsabilidades y funciones concretas del puesto de trabajo se determinarán pormenorizadamente en los próximos días.

A partir del día 19 de noviembre de 2012, el Sr. Gervasio únicamente percibirá las retribuciones correspondientes al nivel salarial G en el tope de la banda salarial (plus de Responsabilidad) correspondiente a dicho nivel, rigiéndole las condiciones laborales que para dicha categoría se estipulan en el convenio colectivo o en los pactos o acuerdos colectivos correspondientes. En consecuencia, el Sr. Gervasio no percibirá la diferencia salarial, en el concepto garantía personal o bajo cualquier otro concepto, entre el nivel retributivo de su puesto de trabajo de origen y el nivel retributivo del nuevo puesto que se le asigne, inaplicándose en este caso lo dispuesto en el acuerdo 'Retribución del Personal Directivo' al respecto.

SEGUNDO.- Metro Bilbao, SA procede al archivo inmediato del expediente disciplinario a todos los efectos.

TERCERO.- Ambas partes se muestran conformes con las medidas adoptadas en el presente acuerdo. en concreto el Sr. Gervasio acepta el cambio de puesto de trabajo y de retribución comprometiéndose a no interponer ningún tipo de reclamación, judicial o extrajudicial, que impida o dificulte el cumplimiento del presente Acuerdo en sus estrictos términos.

CUARTO.- Ambas partes se comprometen a aguardar la más estricta confidencialidad tanto del contenido del expediente disciplinario incoado como del presente ACUERDO, no debiendo revelar ninguno de los extremos a terceros salvo que resulte necesario por obligación judicial o administrativa o con el fin de dar cumplimiento a los previstos en el propio ACUERDO.

Lo que firman las partes en prueba de plena conformidad,

En Bilbao a 16 de noviembre de 2012

Gervasio Metro Bilbao

SÉPTIMO:El 3 de diciembre de 2012 el actor interpone papeleta de conciliación ante el SMAC sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDO, con el objeto de que la empresa se avenga a reconocer la nulidad del acuerdo de 16 de noviembre de 2012 suscrito mediante intimidación y dolo, señalándose para el acto de conciliación el día 15 de enero de 2013.

OCTAVO:El 4 de diciembre de 2012 se celebra el acto de conciliación por falta de ocupación efectiva, con el resultado de sin avenencia.

Ese mismo día 4 de diciembre de 2012 la empresa remite al trabajador comunicación del siguiente tenor literal:

'Con fecha de 16 de noviembre de 2012, se suscribió un acuerdo entre la Empresa y usted por el que se daba por finalizado el expediente disciplinario incoado.

Entre las cláusulas de dicho acuerdo figuraba la aceptación del puesto de Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales, dentro del área de seguridad y la renuncia, por su parte, a interponer cualquier tipo de reclamación que dificultara el cumplimiento de dicho acuerdo.

La celebración en el día de hoy del SMAC bajo el expediente NUM000 , supone una vulneración de lo pactado en el acuerdo, por lo que le instamos para que, de manera inmediata en el día de hoy, renuncie y desista del mismo. En caso contrario, se considerará que usted ha incumplido el acuerdo voluntaria y frontalmente y se obrará en consecuencia'.

NOVENO:El mismo día 4 de diciembre de 2012 la empresa comunica al trabajador la incoación de un expediente disciplinario. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 23.

El 5 de diciembre de 2012 se le notifica la suspensión de empleo como medida preventiva.

El actor presenta escrito de alegaciones frente al pliego de cargos el 14 de diciembre.

Se da por reproducido el expediente disciplinario.

DÉCIMO:Con fecha de 18 de diciembre de 2012 la empresa notifica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:

Gervasio

Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales

Oficinas Centrales

ld expediente: NUM001

Bilbao, a 17 de diciembre de 2012

Estimado Sr. Gervasio :

Le comunico que ha concluido la tramitación del Expediente Disciplinario incoado contra Vd., por los siguientes hechos:

El pasado 16 de noviembre se suscribió un acuerdo entre la Empresa y usted por el que se archivaba el expediente disciplinario incoado. Entre las cláusulas de dicho acuerdo figuraba su aceptación del puesto de responsable de Coordenación de Actividades Empresariales, aceptación efectiva desde el día 19 de noviembre, (las menciones al puesto de trabajo de Jefe de Servicio en documentos posteriores a las que se alude en el pliego de descargos son obviamente errores debidos a una falta de actualización informática del Gestor de Expedientes), entro del área de seguridad y la renuncia por su parte a interponer cualquier tipo de reclamación que dificultara el cumplimiento de dicho acuerdo. El mencionado acuerdo se firmó en presencia de un miembro del comité de empresa D. Narciso .

En el momento de la firma, usted se mostró de acuerdo con todas las medidas adoptadas y comunicó que había instado un procedimiento ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación con el fin de que se le diera ocupación efectiva ya que como consecuencia del expediente disciplinario incoado usted había sido apartado de su puesto de Jefe de Servicio y posteriormente suspendido de empleo y no de sueldo durante la tramitación del mismo. Ante la firma del acuerdo, el archivo del expediente disciplinario y su asignación como responsable de Coordinación de Actividades Empresariales, asignación que usted aceptó, usted comunicó que iba a a dejar sin efecto el mencionado procedimiento. La Empresa recibió citación para el día 4 de diciembre del expediente administrativo, el día 16 de noviembre, después de que se hubiera firmado el acuerdo con usted por el que se archivaba el expediente disciplinario.

El día 4 de diciembre, dado que a la Empresa no le constaba su desistimiento del procedimiento, se vio obligada a través de sus letrados a acudir a la citación conciliatoria. En la misma, a la que compareció en su nombre un letrado, no sólo no se dejó sin efecto ni desistió del procedimiento sino que se mantuvo su petición, acabando el acto sin avenencia en lo que constituye un frontal incumplimiento de lo acordado el día 16 de noviembre.

Una vez celebrado el acto, la Empresa le dirigió un escrito exigiéndole el cumplimiento inmediato del acuerdo y por tanto una declaración fehaciente de desistimiento y renuncia del procedimiento instado por usted. Concretamente se le emplazó para que antes de las 13:30 horas del día 4 de diciembre, presentara la citada declaración, declaración que usted no presentó.

Los hechos anteriormente descritos, suponen un claro engaño y una actuación maliciosa por su parte incumpliendo flagrantemente lo acordado con la Empresa, siendo usted claramente consciente de dicho incumplimiento.

La propuesta de resolución del instructor, una vez examinado el Pliego de Descargos que no desvirtúa los hechos imputados, califica los mismos como falta MUY GRAVE prevista en los apartados 3) y 18) del epígrafe de Faltas Muy Graves de la Normativa interna, relacionando el apartado 18) del citado epígrafe con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello, la Dirección de la Empresa acuerda sancionarle con el DESPIDO con efectos dese la fecha de recepción de la presente, conforme a lo previsto para faltas muy graves en la citada normativa.

A partir de la fecha de efectos del despido queda a su disposición su liquidación de haberes correspondiente.

Lo que se comunica a los efectos procedentes.

Atentamente,

Bilbao, 17 de diciembre de 201

Leopoldo

Director Gerente '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por Gervasio frente a METRO BILBAO SA, Leopoldo y Sandra , habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada METRO BILBAO SL a la inmediata readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación conforme a las circunstancias profesionales declaradas probadas en la presente resolución, absolviendo a los codemandados Leopoldo y Sandra de todas las pretensiones formuladas en su contra, y desestimando la restantes pretensiones articuladas en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio y ha declarado la nulidad del despido producido el 17 de diciembre de 2013 por parte de la empresa METRO BILBAO, SA. Desestima las pretensiones del trabajador relativas a: la declaración de nulidad del acuerdo de fecha 16 de noviembre de 2012, la condena de D. Leopoldo y Dª Sandra y asimismo desestima la acción acumulada de vulneración de derechos fundamentales y abono de indemnización por tal motivo.

Recurren en suplicación las dos partes.

SEGUNDO.- .Recurso de suplicación de Metro Bilbao, SA.

La mercantil demandada basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendoentenderse el término'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que lanorma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) delya precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas ensu Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarseel concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recogeen norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

La empresa entiende que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y ello porque en este caso se ha producido una transgresión de la buena fe contractual que justificaría el despido del actor.

Y así argumenta que el Sr. Gervasio transgredió la buena fe contractual pues pese a firmar las partes un acuerdo el 16 de noviembre de 2012 para poner fin al expediente disciplinario abierto por la empresa contra aquél, el trabajador no obstante no desistió del procedimiento judicial que había incoado previamente por falta de ocupación efectiva celebrándose el día 4 de diciembre de 2012 el acto de conciliación.

Debemos atender al citado pacto de 16 de noviembre de 2012 que consta transcrito en el hecho probado sexto de la resolución recurrida y en el que se indica literalmente: 'ambas partes se muestran conformes con las medidas adoptadas en el presente acuerdo. En concreto, el Sr. Gervasio acepta el cambio de puesto de trabajo y de retribución comprometiéndose a no interponer ningún tipo de reclamación, judicial o extrajudicial, que impida o dificulte el cumplimiento del presente Acuerdo en sus estrictos términos'.

El Sr. Gervasio había interpuesto el 9 de noviembre de 2012 papeleta de conciliación contra la empresa por falta de ocupación efectiva.

La empresa en definitiva pretende dar a dicho acuerdo un efecto liberatorio respecto de cualquier procedimiento judicial ya iniciado o que pudiera iniciarse entre las partes.

Podemos acudir para resolver la cuestión a la analogía con el efecto liberatorio del finiquito. Y así por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. [ sentencias de 11-11-03 , 28-2-00 y 24-6-98 y de 30-9-92 (RJ 1992 6830) (rec. 516/92 ) entre otras].

Concretamente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Recurso 6438/2003 ) sostiene a propósito del finiquito que por regla general, debe reconocerse a los finiquitos como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan, pero esa eficacia jurídica que con carácter general se les atribuye, no supone en modo alguno que la fórmula de 'saldo y finiquito' tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción, sosteniendo que habrá de tenerse en cuenta: '1.- De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( art. 1.809 del Código Civil EDL 1889/1 en relación con los arts. 63 , 67 y 84 LPL ) exige estar a los límites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL . (s de 28-4-04 , rec. 4247/02).

2.- De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio (ss. de 9-3-90, 19-6-90, 21-6-90 y 28-2-00), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-00) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS (s. de 28-4-04 citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6 ET (s. de 28-2-00 ).

3.- Finalmente, que es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes (s. de 13- 10-86), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1.815.1 del C.Civil . De ahí que las diversas formulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (ss. de 30-9-92, 26-4-98 y 26-11-01)'.

Y atendiendo al sentido literal del pacto que nos ocupa nada se menciona en el mismo de la renuncia por parte del trabajador al procedimiento judicial ya iniciado antes de la firma de tal pacto, sin que pueda entenderse comprendido en el mismo.

Es por ello que entendemos que dado que las partes nada pactaron al respecto, ni siquiera se acordó el desistimiento del procedimiento iniciado sobre falta de ocupación efectiva, no existió transgresión de la buena fe contractual por parte del Sr. Gervasio .

Esta fuera de toda duda que el despido del trabajador ha venido motivado por el no desistimiento de dicha acción judicial y así se indica expresamente en la carta de despido. Lo que constituye una vulneración de la garantía de indemnidad. Y el artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008 la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la CE , no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo , 38/2005, de 28 de febrero , y 144/2005, de 6 de junio ).

En el campo de las relaciones laborales -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 38/2005, de 28 de febrero , y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).

A la vista de todo lo expuesto debemos confirmar el pronunciamiento de la instancia sobre la nulidad del despido del trabajador, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Metro Bilbao, SA.

TERCERO.- Recurso de suplicación de D. Gervasio .

En el primer motivo de su recurso el trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para que conste que hasta el 7 de octubre de 2013 desempeñó el puesto de Jefe de Relaciones Laborales percibiendo en esta última fecha un salario bruto mensual (retribuciones fijas) de 5.758,62 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, salario idéntico al del puesto de Jefe de Servicio. A partir del 19 de noviembre de 2012, percibió un salario mensual de 4.732,80 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras'. No procede acceder a tal revisión pues debemos estar al salario en el momento del despido y tal y como razona la sentencia recurrida el 18 de diciembre de 2012 el Sr. Gervasio ocupaba el puesto de Responsable de Actividades Empresariales con un salario bruto mensual de 3.398,96 euros. Por otra parte, señala en trabajador que existe un error de apreciación pues se ha tenido en cuenta la nómina de diciembre, mes en el que sólo trabajó 18 días pues fue despedido el 17 de diciembre y si se computa el salario mensual éste debe ser de 4.732,80 euros.

En segundo lugar, solicita añadir al hecho probado tercero que no se ha acreditado en el primer expediente disciplinario que las imputaciones hechas al trabajador fueran constitutivas de una falta laboral muy grave, lo que se desestima por su irrelevancia para resolver el procedimiento.

A continuación insta la revisión del hecho probado cuarto para añadir al mismo el período en que estuvo sin ocupación efectiva lo que igualmente se desestima pues el presente procedimiento versa sobre la calificación de su despido no sobre las circunstancias y aspectos de su posible falta de ocupación, que se ventilan en procedimiento diferente.

También desestimamos la última pretensión revisora relativa a las circunstancias que rodearon la firma del acuerdo de 16 de noviembre y las posibles coacciones y amenazas que alega el trabajador, pues como ya hemos dicho estamos ante un juicio por despido, con objeto limitado y la posible nulidad del acuerdo por vicios del consentimiento escapa al objeto del procedimiento.

CUARTO.-En sede de revisión jurídica, con base en el artículo 193 c) de la LRJS , el trabajador denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 97.2 de la LRJS al entender que la sentencia adolece de falta de motivación e incongruencia.

Entiende el trabajador que la sentencia no analiza 'los ataques injustificados de que fue objeto el trabajador y por los que se le privó de puesto de trabajo y de ocupación efectiva'.

Tal cuestión debe desestimarse de plano tal y como ya advirtió la Juzgadora en el juicio pues estamos ante un procedimiento por despido, cuyo objeto de enjuiciamiento es limitado, y las cuestiones alegadas sobre lo que fue objeto del expediente disciplinario incoado por la empresa o la falta de ocupación efectiva escapan de este procedimiento y debieran ventilarse en juicios aparte.

Y desde luego no puede decirse que la sentencia adolezca de falta de motivación sobre las razones por las que entiende la Juzgadora que el despido es nulo.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso el trabajador argumenta que la sentencia infringe el artículo 182 de la LRJS en relación con los artículos 15 , 18 y 24.1 de la Constitución y artículos 4 , 14 y 17 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende que la sentencia debió apreciar la existencia de violación de derechos fundamentales, más allá de la vulneración de la garantía de indemnidad que conduce a la calificación de la nulidad del despido.

Nuevamente vuelve a reiterar las circunstancias que rodearon la falta de ocupación efectiva desde el 31 de octubre de 2012 al 18 de diciembre de 2012 entendiendo que se produjo una situación de acoso. Sin perjuicio de que la falta de ocupación efectiva fue objeto de demanda por parte del trabajador y por tanto se ventila en procedimiento aparte debemos señalar que para que pueda apreciarse en este procedimiento la vulneración de derechos fundamentales deben aportarse indicios razonables por parte del trabajador. Y en este caso no existen más indicios que las alegaciones efectuadas por el Sr. Gervasio sobre posibles amenazas, acusaciones falsas en el primer expediente disciplinario, o engaño en torno a la firma del acuerdo de 16 de noviembre de 2012 que, insistimos, están faltas de prueba y no son objeto de este proceso.

Por todo ello desestimamos este motivo del recurso.

SEXTO.-La siguiente denuncia jurídica se refiere a la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución , en relación con los artículos 2 f ) y 177.1 LRJS y ello relativo a la falta de legitimación pasiva de la Sra. Sandra y del Sr. Leopoldo .

Los codemandados son respectivamente la Instructora del Expediente y el Director Gerente de la mercantil demandada y no se desprende del relato de hechos probados dato alguno del que se infiera su directa implicación en el despido del actor por lo que el motivo del recurso se desestima.

SEPTIMO.-Por último el recurrente entiende que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS al no estimar su petición de indemnización por daños morales que cifraba en 75.000 euros.

El citado artículo 183 dispone: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración del derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 ( RJ 1993 , 4553) , 22-7-1996 , 20-1-1997 ( RJ 1997 , 616) , 2-2 - 1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 ( RJ 2000 , 2242) , 23-3-2000 y 11-4-2003 (RJ 2003, 4525) , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sª TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda ( Sª TS de 6-3-1998 (RJ 1998, 2994) ).

Así, para otorgar la indemnización es requisito que se produzca una petición expresa con determinación de cantidad y que el demandante pruebe los elementos sobre los que se sustente el daño o perjuicio indemnizable, con lo que se evita que la fijación de una indemnización pueda aparecer como algo arbitrario ( STS de 12-12-2005 (RJ 2006, 2876) ).

Y así la lesión del derecho fundamental invocado debe haber producido unos daños, que pueden ser tanto materiales como morales ( STS de 8-6-2001 (RJ 2001, 5503) ). Y, respecto de los daños morales, se acude para la cuantificación al criterio de la ponderación de las circunstancias concurrentes del caso, de la consideración de la naturaleza de la lesión y del tiempo que duró el comportamiento antisindical e incluso se puede tener en cuenta para la determinación del importe la propia conducta procesal de las partes, como la del demandado que se limita a rechazar la cuantía reclamada, sin impugnarla ( STS de 16-3-1998 (RJ 1998, 2993) ).

Por tanto, en este caso no cabría sin más acordar la indemnización pedida, debiendo subrayarse que aún en los casos en que se aprecie una lesión del derecho fundamental, ha de desprenderse de los hechos probados la producción de un daño concreto, no bastando alegar tan sólo en qué puede consistir ese hipotético daño causado.

Y no consta de los hechos probados de la resolución de instancia base fáctica alguna, que permita la cuantificación de la indemnización correspondiente, por lo que procede tal como resolvió la juzgadora de instancia, no fijar por tal concepto cantidad alguna.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la mercantil demandada supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No procede la imposición de costas al trabajador recurrente de conformidad con el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por METRO BILBAO, SA y D. Gervasio , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao , en autos nº 59/13, confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No procede la imposición de costas al trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0786/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0786/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.