Sentencia SOCIAL Nº 11014/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 11014/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG : 33044 34 4 2017 0000028
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000021 /2017
DEMANDANTE/S D/ña: CCOO ASTURIAS, UGT ASTURIAS , CSI ASTURIAS , USO
ABOGADO/A: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, DAVID DIEGO RUIZ , MARTA MARIA RODIL DIAZ ,
ANGEL GARRIDO FERNANDEZ
DEMANDADO/S D/ña: SCHINDLER SA
ABOGADO/A : CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ
ILMOS. MAGISTRADOS
D. ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ
Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO
Sentencia núm. 14/2017
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Habiendo visto esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados citados, el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 21/2017, EN NOMBRE DEL
REY , han dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Demanda núm. 21/2017 formalizada por los Letrados Dª Nuria Fernández Martínez en nombre
y representación del Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, D. Ángel Garrido Fernández en
nombre y representación del Sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA, Dª Marta Rodil Díaz en nombre y
representación del Sindicato CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA y D. David Diego Ruiz en nombre y
representación del Sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES- UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS

contra la empresa SCHLINDER S.A., sobre conflicto colectivo, habiéndose designado Magistrado Ponente al
Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y deduciéndose de las actuaciones los siguientes,

Antecedentes

1º.- Los Sindicatos COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS interpusieron demanda de conflicto colectivo contra la empresa SCHLINDER S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, a fin de que 'se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión unilateral de la empresa, consistente en la supresión de uno o los dos trabajadores del equipo nocturno del SAP, en las ciudades de Oviedo y de Gijón, y se reponga a su plantilla en sus anteriores condiciones de trabajo, obligándola a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado'.

2º.- La demanda fue admitida a trámite y el 13 de julio de 2017 se celebraron los actos de conciliación y/o juicio con el resultado que obra en las actuaciones, quedando visto para sentencia.

3º.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La empresa demandada se dedica a la construcción, reparación y mantenimiento de ascensores y dispone de centros de trabajo en las distintas Comunidades Autónomas de España.



SEGUNDO.- La empresa Schindler dispone en Asturias de una plantilla de 89 trabajadores, y los afectados por el presente conflicto colectivo son los destinados al servicio de guardia llamado SAP (Servicio de Asistencia Permanente) que ascienden a un 30% de los mismos.



TERCERO.- Las relaciones laborales se regulan por medio del convenio colectivo de la empresa Schindler S.A. (BOE 5/12/2016) y por el acuerdo o pacto colectivo de Schindler Asturias, suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 2 de enero de 2015.

El acuerdo no ha sido objeto de depósito ante la Oficina pública dependiente de la Autoridad laboral, ni de publicación en el BOPA.



CUARTO.- El Comité de empresa de Asturias se halla compuesto por 5 miembros, 2 de los cuales fueron elegidos en la candidatura de CC.OO., 2 por la de USO, 1 por la CSI y 1 por la de UGT.



QUINTO.- El SAP se halla regulado en el art. 5.2 del acuerdo colectivo de Schindler Asturias de 2 de enero de 2015, a cuyo tenor: 'Servicio de Asistencia Permanente, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente. La empresa podrá pactar con el personal que estime necesario los horarios especiales que contempla el servicio de asistencia permanente así como las percepciones y demás conceptos que se establezcan en el escrito confeccionado al efecto.

Se aplicará el mismo sistema retributivo para todos aquellos trabajadores que accedan en su integridad al sistema y demás condiciones de trabajo que en los mismos actualmente están reguladas'.



SEXTO.- La cláusula primera del anexo III del acuerdo colectivo, relativa al horario de trabajo distingue: La jornada ordinaria de lunes a viernes, con horario partido de 8,30 a 13,30 horas y de 15,30 a 18,30 horas.

Una jornada especial, a realizar por las personas afectadas, una de cada cuatro semanas, con el siguiente horario de lunes a viernes: de 13,30 a 17,00 horas y de 18,00 a 21,00 horas. Sábados de 9,30 a 14,00 horas.

Para atender los avisos de averías en domingos y festivos la jornada de trabajo es de 9,30 a 14,00 horas y de 16,00 a 19,30 horas, y a ella se destina el personal que durante la semana anterior haya realizado el horario en jornada normal.

La Cláusula 2ª, relativa a los servicios de disponibilidad, dispone a su vez: 'Se acuerda que la Dirección de la empresa podrá asignar las personas necesarias entre aquellas que realicen la jornada especial descrita en el apartado b) de la cláusula 1ª para cubrir el servicio de disponibilidad nocturna entre el término de la jornada especial y el comienzo de la jornada normal anteriormente descrita, inclusive las noches anterior y posterior del domingo o festivo.

Este servicio consistirá en estar localizable y disponible para atender las emergencias que con carácter de urgencia le sean transmitidas vía mensáfono, radio enlace o teléfono.

....

En el caso de que las demandas de este servicio desbordaran las previsiones máximas hipotéticas de dos intervenciones nocturnas de media por persona, en cómputo mensual, la empresa podrá optar por: 1º) Incrementar el numero de personas que den cobertura a este servicio de disponibilidad, o, 2º) Sustituir este servicio, por el establecimiento de una jornada laboral nocturna que dé la cobertura necesaria'.

SÉPTIMO.- La empresa venía destinando al servicio de disponibilidad, dos operarios en Gijón, dos operarios en Oviedo, uno en la zona de Avilés y Occidente, y uno en la zona de las Cuencas y Oriente.

OCTAVO.- En reunión celebrada el día 11 de abril de 2017 la dirección de la empresa comunicó a los representantes de los trabadores que, con efectos de 1 de mayo siguiente, en 'uso de la facultad de modulación del servicio que le reconoce el Anexo III del convenio, se ha determinado, principalmente por la cantidad de avisos atendidos por las noches, se va a reducir en 2 personas (1 en Oviedo y 1 en Gijón) en la disponibilidad nocturna recogida en el anexo 3, cláusula 2.a, manteniéndose las 3 en Oviedo y las 3 en Gijón en el resto de las disponibilidades'. El banco social mostró su disconformidad con la medida planteada.

NOVENO.- Con efectos de 1 de julio de 2017 la empresa restableció el servicio de disponibilidad de dos operarios en Gijón, dos operarios en Oviedo.

DÉCIMO.- El Servicio de asistencia 24 horas de la compañía Schindler comprende la atención de 'los avisos por fallos operativos de los equipos durante las 24 horas del día, los 365 días del año. La atención de este servicio incluye el desplazamiento del técnico a las instalaciones del cliente así como el tiempo necesario para la resolución de la incidencia detectada, siempre que esta sea posible'.

UNDÉCIMO.- El intento de conciliación se celebró ante el SASEC el 29 de mayo de 2017, y se tuvo por intentado sin avenencia.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente conflicto colectivo que se declare nula o, en su caso, injustificada la decisión unilateral de la empresa, consistente en la supresión de uno de los dos trabajadores del servicio de guardia nocturna del SAP en las ciudades de Oviedo y de Gijón, reponiendo a la plantilla en sus anteriores condiciones de trabajo.

La empresa demanda se opone a la pretensión así ejercitada de adverso alegando en primer lugar las excepciones de falta de acción y de caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, se opone a la estimación de la demanda por cuanto no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que estamos ante un supuesto de ejercicio legitimo del poder de dirección en los términos acordados en el propio convenio colectivo, que faculta a la empresa a modular al alza o a la baja el número de trabajadores adscrito al servicio de disponibilidad en atención al juicio de necesidad que haga atendidas las circunstancias del caso, sin precisar para ello el acuerdo o la consulta con los representantes de los trabadores.



SEGUNDO.- El relato de hechos probados es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, otorgando valor preferente de modo particular a la prueba documental, al resultar sustancialmente coincidente la aportada por las partes actora y demandada; no existiendo por lo demás controversia entre las partes ni sobre la jornada de trabajo y régimen de trabajo en jornadas especiales de los trabajadores afectados por el conflicto. En el ordinal tercero, respecto de la falta de publicación oficial del acuerdo colectivo de 2 de enero de 2015, también ha existido conformidad de las partes.



TERCERO.- Opone la empresa demandada, como primera excepción, la de falta de acción alegando, en sustancia, que como quiera que la condición objeto de controversia se halla regulada en un convenio colectivo, debió la parte actora de haber seguido la vía contemplada en el Art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, tal como preceptúa el Art. 41.6 de aquel texto legal.

Determina el Art. 41.6 que 'la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3'.

Sucede, sin embargo, que el acuerdo colectivo de 2 de enero de 2015, a pesar de que la comisión negociadora del mismo facultó al represéntate de la empresa para llevar a cabo su tramitación administrativa, éste no cumplió con tal mandato ni realizó las gestiones tendentes a su registro y depósito, y en consecuencia no cabe atribuirle al mencionado convenio colectivo la naturaleza de convenio colectivo estatutario.

Advierte al respecto la doctrina unificada (por todas, STS de 14 de diciembre de 2016, rec. 17/2016 , y las que allí se citan de 6 de octubre de 2009.- rec. 3012/2008 ), 19 de enero de 2011.- rec. 85/2010 , 9 de marzo de 2011.- rec. 118/2010 , 23 de octubre de 2012 .- rec. 594/2012 y STS de 22 de julio de 2013.- rec. 106/2012 ) que 'la previsión contenida en el artículo 90.2 ET según la que «Los convenios deberán ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, el convenio será remitido al órgano público competente para su depósito» se encuentra desarrollada en el RD 713/2010, de 28 de mayo sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. En su artículo 2.1.

a ) dispone que «Serán objeto de inscripción en los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo de las autoridades laborales competentes los siguientes actos inscribibles: a) Los convenios colectivos de trabajo elaborados conforme a lo establecido en el título III del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las revisiones salariales que se realicen anualmente en los convenios plurianuales y las motivadas por aplicación de las cláusulas de «garantía salarial», las modificaciones y las prórrogas de los convenios». Dado de que no cabe ninguna duda de que los acuerdos concertados al amparo del artículo 86.3, párrafo segundo, ET son acuerdos que modifican el convenio o los convenios que se pretenden renovar o sustituir durante la negociación del nuevo convenio y que, consecuentemente, son acuerdos de modificación de convenios, la consecuencia lógica es que, de conformidad con la norma reglamentaria que no contradice ningún precepto legal, tales acuerdos deben ser objeto de inscripción en los registros de las autoridades laborales. Pesa sobre las partes firmantes la obligación de presentación de tales acuerdos ante la autoridad laboral a los efectos de su depósito y registro; sin que la fuerza de los anteriores argumentos pueda ser contradicha por los razonamientos que efectúa la recurrente en torno a que el acuerdo era suficientemente conocido en la empresa.

2.- La jurisprudencia de la Sala es constante en exigir para que el convenio pueda ser declarado estatutario que se cumplan las exigencias de depósito ante la Autoridad laboral exigidas por el artículo 90 ET y desarrolladas en el mencionado RD 713/2010, de 28 de mayo. Con independencia de razones ligadas a la literalidad de las normas reseñadas, la naturaleza normativa exige la publicidad oficial del instrumento convencional llamado a regular con efectos erga omnes algunos aspectos de las relaciones laborales incluidas en su ámbito de aplicación.

Como pone de relieve la sentencia recurrida, la falta de publicación no significa la pérdida absoluta de eficacia del convenio, ya que no es requisito esencial para su validez, pues el artículo 90 ET sólo sanciona con la nulidad los convenios que no se hayan efectuado por escrito. Por ello, existiendo forma escrita, la ausencia de publicación debida a la inactividad de las partes que no presentan el acuerdo suscrito a la Autoridad Laboral -incumpliendo así la obligación impuesta legal y reglamentariamente- lo único que conlleva es privar al convenio o acuerdo pactado de su fuerza normativa general, es decir, de su carácter estatutario; pero no le priva de aquella fuerza que le es propia y que surge de la voluntad negocial de las partes interesadas, pues aun considerado como extraestatutario tiene eficacia entre las partes'.

En el supuesto analizado nos encontramos, por tanto, ante un acuerdo que no merece el calificativo de convenio estatutario, sino extraestatutario porque no fue registrado por la autoridad laboral, ni publicado en periódico oficial, relevante cuando se trata de acuerdos colectivos vencidos y denunciados para alcanzar la naturaleza de norma jurídica, según la doctrina de la Sala IV que se deja expuesta y, en consecuencia, esta primera excepción ha de ser rechazada.



CUARTO.- La segunda tacha que se formula por la demandada es la excepción de caducidad de la acción porque, argumenta, habiendo sido comunicada la decisión de la empresa al Comité el día 11 de abril de 2017, a la fecha de interposición de la demanda, el día 26 de junio de 2017, había transcurrido en exceso el plazo de 20 días previsto en el Art. 138.1 de la L.R.J.S .

Determina el art. 138.1 que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

Como consecuencia de la potestad originaria del empresario para modificar determinadas condiciones contractuales, cuando concurran causas de justificación, la acción de impugnación de la orden empresarial se somete a un plazo de caducidad de 20 días hábiles para su ejercicio, de modo que, si cumplido éste no se acude a la jurisdicción, la medida adoptada deviene inatacable. La caducidad afecta no sólo al ejercicio individual de la acción sino a la impugnación de la medida colectiva a través del cauce del conflicto colectivo.

Recuerda en tal sentido la STS de 9 de diciembre de 2013 (rec. 85/2013 ), que aún cuando es cierto que con carácter general el art. 156.1 LRJS dispone como requisito necesario para la tramitación del proceso de conflicto colectivo el intento de conciliación o de mediación, en las reclamaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entra en juego la regla especial del art. 64 LRJS , que excluye ese requisito de conciliación previa. Por ello, si la conciliación previa no es preceptiva, no hay suspensión posible del plazo de caducidad, que opera en sus propios términos y alcance temporal (FJ 3º).

Ahora bien el instituto de la caducidad sólo presenta relevancia cuando y desde el momento en que la decisión empresarial se comunica por escrito, que es requisito constitutivo para que la caducidad pueda operar.

Por tanto, las modificaciones impuestas de forma verbal, sin notificación escrita a quien las soporta, no estarían sometidas a caducidad, sin perjuicio de que las consecuencias reparadoras que pudieran obtenerse tras un pronunciamiento judicial sí estarían sometidas al plazo prescriptivo del año ( ET art.59.2 ). En consecuencia, tratándose de una decisión de afectación colectiva son dos las notificaciones escritas a realizar: una a los representantes de los trabajadores y otra a los individuales afectados, por lo que es posible que cada acción, la de conflicto y la de impugnación individual, tengan cómputos distintos.

En concreto y por lo que atañe a la notificación a realizar a los representantes de los trabajadores, el cómputo del plazo perentorio de caducidad exige garantía de seguridad jurídica que existe si la modificación se notifica por escrito a los trabajadores y a sus representantes, sin que en las modificaciones de tipo colectivo pueda darse valor de notificación legalmente exigible a la decisión empresarial comunicada con el cierre del periodo de consultas.

Recuerda en tal sentido la STS de 9-6-2016, (rec. 214/2015 ) que 'Esta doctrina se ha reiterado en la sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso de casación 289/2013 ), en la que -como se advertirá- resolvimos un caso asunto de características muy semejantes al aquí planteado. En efecto, decíamos en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, tras hacer referencia a la entrada en vigor de la LRJS, que 'La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 -)', para posteriormente y tras hacer referencia a los hechos probados de la sentencia recurrida, concluir de la siguiente forma, '3. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2013 antes mencionada partíamos de la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida. En el caso presente, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre). Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente'.

En el caso que examinamos, tal y como aparece reflejado en el ordinal octavo, la empresa en el curso de sendas reuniones mantenidas con el comité de empresa los días 15 de febrero y 11 de abril de 2017 anuncio su decisión de suprimir uno de los dos puestos de trabajo del servicio de nocturno en los centros de Oviedo y Gijón, pero no se acredita que haya notificado por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo.



QUINTO.- Alega la parte actora que la empresa, con la implantación de la medida cuestionada, ha procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de manera unilateral en relación con la jornada nocturna, pues la jornada especial comportaba la realización de jornada nocturna cada cierto tiempo, cadencia que ahora se ha visto sustancialmente reducida de suerte que, no es que la empresa haya aumentado o disminuido el numero de trabajadores adscritos al sistema es especial o SAP, sino que lo que ha hecho ha sido modificar el sistema, de modo que unos trabajadores hacen el ahora denominado SAP largo o tradicional y otros el denominado SAP corto impuesto ex novo por la demandada sin seguir el procedimiento previsto en el Art. 41 ET ..

Considera, por el contrario, la parte demandada que en el supuesto considerado no cabe hablar de modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino del legítimo ejercicio del poder de dirección por parte del empresario y en los términos acordados en el propio convenio colectivo, pues la clausula 2ª del Anexo III difiere al empresario la facultad de realizar el juicio de necesidad sobre el número de trabajadores que han de cubrir el turno de noche, pudiendo, en consecuencia, decidir y modular tanto al alza como a la baja las personas adscritas al mismo.

La posibilidad empresarial de realizar una modificación de distintos aspectos del tiempo de trabajo ya está expresamente prevista en la norma estatutaria. Esta modificación, conforme determina el Art. 41 ET , puede afectar a la jornada, al horario y distribución del tiempo de trabajo y al régimen de trabajo a turnos de trabajo. Sucede, sin embargo, que si la modificación es sustancial ha de acomodarse a los requisitos - probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción- y al procedimiento legalmente establecido.

Respecto del carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo, advierte la STS de 22 de enero de 2014 (rec. 89/2013 ) con cita de la sentencia de 8 de noviembre de 2011 (rec. 885/2011) que la Sala IV tiene declarado lo siguiente: 'la «modificación sustancial» es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: (1º) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; (2º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y (3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -)'.

En concreto la STS de 14 de junio de 2006 (rec. 141/2005 ), rec. 461/1999 reputo como sustancial una modificación de los turnos de guardia con reducción de los equipos que lo afrontaban pues 'la modificación en cuestión suponía que diferentes actividades mecánicas y eléctricas del montaje de ascensores que anteriormente se llevaban a cabo mediante el concurso y presencia física de dos empleados, pasarían a ser realizadas por uno solo de ellos 'y' parece claro que tales alteraciones, en principio, pueden afectar al sistema de trabajo y rendimiento a los que se refiere el art. 41.1.e) ET repercutiendo muy probablemente en el sistema de retribución variable por producción que, al parecer, porque a él alude de forma expresa la fundamentación jurídica de instancia, rige en la empresa', y, en definitiva, porque ello comportaba una mayor carga de trabajo para el operario solitario, un mayor tiempo de realización, un mayor riesgo, una mayor dificultad y, en su caso, una repercusión en los emolumentos variables por producción.

Pues bien, no otra consideración cabe hacer en el supuesto de autos. Es cierto, como alega la demandada, que corresponde a la dirección de la empresa la facultad de realizar el juicio de necesidad sobre el número de trabajadores necesarios que han de conformar los equipos de trabajo nocturnos tal como se indica en el primer párrafo de la clausula 2ª del Anexo III del acuerdo colectivo. Ahora bien, una vez establecido el equipo de acuerdo con los parámetros que la gestión empresarial impone, su posterior modificación, en la medida en que la misma exceda del ius variandi ordinario, considera la Sala que ha de ajustarse a la previsión legal y seguir el cauce procedimental establecido en el Art. 41 del ET ya que, en otro caso, se estaría dejando en manos de la demandada la delimitación del régimen de turnos que efectivamente va a ser cumplido por los trabajadores, sin necesidad de dar explicaciones ni venir obligada a su justificación.

Por ser el convenio colectivo fruto de la libertad negocial entre las partes legitimadas ha de considerarse que estas son absolutamente libres para regular las condiciones de trabajo, dentro de los límites legales habidos en esta materia social y con respeto a los principios que afectan a materia de empleo, lo que obliga a reputar el convenio legal, en tanto no contraríe el orden público ni las leyes que suponen sus límites normativos.

El art. 37 de la CE dispone que 'La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios' y, al tratar de su contenido, se establece en el art. 85 del ET que 'Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los arts. 40 , 41 , 47 y 51 de esta ley ', es decir, lo que el Art. 85 dispone es que las partes puedan establecer procedimientos para resolver las controversias surgidas en los periodos de consultas, no que se supriman los periodos de consultas, abdicando los trabajadores de sus derechos, que es en suma lo pretendido por la demandada con su particular interpretación de la cláusula cuestionada.

Dicho lo que antecede, la demanda debe resultar plenamente estimada dado que de lo actuado ha quedado acreditado que la medida adoptada por la demandada se llevo a cabo eludiendo el periodo de consultas establecido en el Art. 41.4 del ET , condenando a la reposición de las condiciones que resultaron alteradas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda promovida por los sindicatos CCOO, USO, CSI y UGT, contra la empresa Schindler S.A. y, en consecuencia, declaramos nula la decisión empresarial adoptada el 11-4-2017 por la que se procede a asignar un solo operario para el turno de noche en los centros de trabajo de Gijón y Oviedo y condenamos a la demandada a dejarla sin efecto y a reponer a la plantilla en sus anteriores condiciones de trabajo, adoptando las medidas necesarias para la afectividad de lo acordado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de un depósito de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo.

Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Consignación del importe de condena Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debe consignar la cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagoso ingresos en el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.