Sentencia SOCIAL Nº 11015/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 11015/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0004653
RSU RECURSO SUPLICACION 0001329 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000773/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Carlos Manuel
ABOGADO/A: AURELIO MIGUEL BARBAZAN GARCIA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 CB, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Bernardo , Hipolito
ABOGADO/A: MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1838/2017
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001329/2017, formalizado por el LETRADO AURELIO MIGUEL
BARBAZAN GARCIA, en nombre y representación de Carlos Manuel , contra la sentencia número 143/2017

dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento ORDINARIO 0000773/2015, seguido a
instancia de Carlos Manuel frente a DIRECCION000 , CB, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Bernardo
y Hipolito , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carlos Manuel presentó demanda contra DIRECCION000 CB, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Bernardo y Hipolito , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 143/2017, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El actor, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa demandada, desde el día 1 de mayo de 2010 hasta el día 28 de agosto de 2015, habiendo cesado en la empresa en virtud de baja voluntaria con fecha 28-08-2015 (no consta preaviso).

Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

2.- La categoría laboral pactada del actor fue la de Ayudante de Cocina, Grupo Profesional VII (nivel salarial 10), y jornada de trabajo de 24 h. semanales distribuidas de martes a domingo a razón de 4 horas diarias.

3.- El salario del actor se pactó el correspondiente a su categoría profesional de Ayudante de Cocina y a la jornada establecida de 24 horas semanales, y que asciende a 767,36 €, mensuales incluido el prorrateo de las pagas extras.

4.- Se declara probado y se da por reproducido los documentos siguientes: Contrato de trabajo, conversión en indefinido, Anexo, Horario de apertura, Informe, nóminas, y Vida Laboral , obrantes como documentos nº 1 a 6 de la prueba documental de la parte actora y p. documental obrante en autos, interesada en su momento procesal.

5.- Se declara probado y se da por reproducido los documentos siguientes: Oficio, Vida Laboral, Resolución, Comunicaciones, Anexo, Contrato, y Resolución , obrantes como documentos nº 1 a 17 de la prueba documental de la parte demandada.

6.- La empresa reconoce adeudar al actor la cantidad de 332,52 € por los días de agosto de 2015, una vez aplicada la penalidad establecida en el Convenio por la falta de preaviso.

7.- El día 20-10-15 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado de sin avenencia .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos Manuel , contra DIRECCION000 CB, condenando a dicha empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 332,52 €, con sus correspondiente intereses legales.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado núm. 4 de Oviedo estimó la demanda del actor sólo en la cantidad que la empresa demandada reconoció adeudar en el acto de juicio oral, correspondiente al salario del mes de agosto de 2015 devengado hasta el día 28 con el descuento por no haber preavisado la dimisión.

El trabajador recurre en suplicación el pronunciamiento judicial si bien reduce sustancialmente la reclamación de cantidad, que en la demanda fue de 18.420,16 € y queda en 5.339,91 €, devengada en el periodo de octubre de 2014 a agosto de 2015, más el 10% de interés por mora, al limitarse a la diferencia retributiva en función del salario a tiempo completo, calculado a partir del percibido por jornada de 24 horas.

La empresa impugna el recurso, al entender que los hechos y fundamentos de la sentencia son correctos.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del hecho probado cuarto. Alega que la jornada debe fijarse a tiempo completo y cita como aval probatorio el informe de la Inspección de Trabajo (folios 257 a 259 de los autos), con el complemento jurídico del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Ese informe indica que 'por lo que interesa al trabajador, cabe señalar que no se dispone de pruebas que permitan demostrar la jornada realmente realizada al hacer cesado en la empresa pero al no disponer de un registro de jornada hasta el mes de septiembre de 2015 a pesar de tener contratos a tiempo parcial se promueve acta de infracción'.

A partir de este dato el demandante presume, por aplicación del art. 12.4 c) ET , que la jornada es a tiempo completo.

Esta ultima operación es de orden jurídico, pues constituye una presunción iuris tantum establecida en virtud de una norma legal. Queda fuera del relato de hechos probados de la sentencia donde únicamente han de figurar los hechos de la realidad material o inmaterial acreditados y de interés para la decisión de las cuestiones planteadas en el proceso, pero no los argumentos jurídicos sustentadores de la decisión judicial que, como dispone el art. 97.2 LJS, se deben consignar en el apartado de la sentencia destinado a los fundamentos de derecho.

Es por ello que el único dato fáctico probado, ya recogido expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, es la inexistencia de registro de jornada durante la relación laboral del actor.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, solicita la adición de un nuevo hecho, con base en el informe de vida laboral del código cuenta de cotización de la empresa (folios 263 a 269).

A partir de ese documento, con los trabajadores de alta a fecha de 28 de agosto de 2015, sus grupos de cotización y tipo de contrato, el demandante explica la distribución del personal en los dos centros de la empresa, sus jornadas y tareas.

El motivo debe desestimarse por varias razones. En primer lugar, como señala la empresa, no precisa la redacción que ha de tener el nuevo hecho, incumpliendo el mandato establecido en el art. 196.3 LJS.

En segundo lugar, desatiende las condiciones para modificar el relato de hechos probados con base en las pruebas documentales invocadas. Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable, sin acudir a conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ), es indispensable tener presente, 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).' Pues bien, el informe de vida laboral del código cuenta de cotización de la empresa registra la información dada por la empresa a la TGSS sobre los trabajadores dados de alta, su grupo de cotización, tipo de contrato, etc., pero no permite conocer la situación real del personal, su reparto entre los dos centros de trabajo, sus funciones y jornada efectivas. Las manifestaciones del demandante al respecto son el resultado de conjeturas y deducciones o de dar por supuesto el estado de cosas que describe, pero no resultan del documento citado.



TERCERO: En el tercer motivo de recurso, al amparo formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 246/2017, de fecha 23 de marzo de 2017 . Alega que dada la inexistencia en la empresa de registro sobre su jornada de trabajo, es aplicable la presunción legal de celebración del contrato a jornada completa.

El art. 12.4 c) ET , al regular el contrato a tiempo parcial establece, en efecto, dicha presunción con términos claros, cuando la empresa incumple la obligación de registro de la jornada impuesta con el objeto de controlar que no haya excesos en esta materia. El tenor literal resulta suficientemente expresivo: En los párrafos cuarto y quinto dispone: A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

Y en el párrafo sexto regula las consecuencias del incumplimiento: En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios .

La sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso da respuesta a un supuesto distinto. No decide sobre la obligación de registro de la jornada en los contratos a tiempo parcial y sus consecuencias, sino sobre el alcance del art. 35.5 ET según el cual, efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. En este análisis, sin embargo, el Alto Tribunal alude al art. 12.4 c) ET como una de las excepciones a la regla general de no ser exigible a la empresa la llevanza de un registro de la jornada laboral de sus trabajadores. Corrobora, consiguientemente, la presunción iuris tantum del art. 12.4 c) ET .

La empresa, en el escrito de impugnación del recurso, no cuestiona dicha presunción, pero considera que la sentencia de instancia la desvirtuó. Debe disentirse, no obstante, de tal apreciación, puesto que el Juzgador de instancia atribuye al demandante la carga de probar el exceso de la jornada a tiempo parcial fijada en el contrato y funda su pronunciamiento, contrario a las alegaciones del demandante, en el incumplimiento de esa carga. Tanto su análisis de los diferentes medios probatorios practicados para acreditar el hecho, como la obtención de los efectos derivados de la falta de acreditación de la mayor jornada, se sustenta en dicho principio de corresponder al demandante la carga de acreditar la superior jornada alegada, mas no sienta como probado que la jornada realizada por el demandante fuera la pactada de 24 horas, sino exclusivamente da cuenta de la existencia de este pacto (hecho probado segundo de la sentencia).

El Juzgado efectuó una distribución equivocada de la carga de la prueba, pues dada la obligación legal por parte de la demandada de registrar la jornada del demandante, al ser un trabajador a tiempo parcial, e incumplida esa carga por la empresa, debe concluirse que la presunción de jornada a tiempo completo no se ha desvirtuado. La consecuencia es el derecho del demandante al salario fijado para esta jornada y no para la de 24 horas por lo que se la retribuyó. El cálculo que al respecto efectúa el trabajador partiendo de la remuneración efectivamente percibida, no es cuestionado en el recurso, por lo cual debe estimarse y, conforme a lo dispuesto en el art. 29.3 ET , se incrementa en el 10% de interés por mora en el pago del salario.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 21 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en el proceso promovido por aquella parte contra la empresa DIRECCION000 CB y el FOGASA.

Condenamos a la empresa a pagar al demandante la cantidad de 5.339,91 €, en concepto de diferencias salariales, más el 10% de interés por mora.

Respecto del FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad subsidiaria legalmente establecida para el mismo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.