Sentencia SOCIAL Nº 11019/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 11019/2018
TSJ ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax : 985 20 06 59
Equipo/usuario: GFM
NIG : 33044 34 4 2017 0000019
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000015 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: MATERIA SINDICAL
DEMANDANTE/S D/ña: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC. OO., COMITE DE EMPRESA
DE ZENER COMUNICACIONES S.A.
ABOGADO/A: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, NURIA FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR/A:
GRADUADO/A SOCIAL :
DEMANDADO/S D/ña: ZENER COMUNICACIONES S.A., TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U.
ABOGADO/A : LINO FERNÁNDEZ PUÉRTOLAS
PROCURADOR/A : MARIA ANGELES FUERTES PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL :
SENTENCIA Nº 9/18
En OVIEDO, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE
GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO
FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000015/2017,
siendo la Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ
EN NOMBRE DEL REY , han pronunciado la siguiente
SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS y el COMITE DE EMPRESA DE ZENER COMUNICACIONES SA, presentaron demanda de DERECHOS FUNDAMENTALES contra las empresas ZENER COMUNICACIONES SA y TELECABLE DE ASTURIAS SAU, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- La demanda se presentó en esta Sala, tras declarar el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, por auto de 12 de mayo de 2017 , su falta de competencia para conocer de la misma.



TERCERO.- Por Decreto de 31 de mayo de 2017, se admitió a trámite y se acordó citar a las partes para que comparecieran el día 16 de junio al acto de conciliación y, en caso de no avenencia, al acto de juicio.



CUARTO.- Llegado el día señalado, las partes solicitaron la suspensión de los actos hasta la finalización del procedimiento judicial seguido en el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo (autos 273/17), frente al acta de infracción de la Inspección de Trabajo que sancionaría a la empresa Telecable por los mismos hechos.



QUINTO.- Por Decreto del mismo día se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados hasta tanto cualquiera de las partes ponga en conocimiento de esta Sala la finalización del procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, e inste la continuación del procedimiento.



SEXTO.- El día 23 de abril de 2018, la parte demandante solicitó la continuación del procedimiento y, por Decreto de 24 de abril, se acordó señalar nueva fecha para los actos de conciliación y juicio, así como citar a las partes para que comparecieran a su celebración el día 11 de mayo de 2018.

SEPTIMO.- Tras concluir sin avenencia el acto de conciliación, se celebró el juicio, al que comparecieron los demandantes y las empresas demandadas, así como el Ministerio Fiscal. Recibido el juicio a prueba, se admitieron y practicaron todas las pruebas propuestas por las partes.

OCTAVO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS 1º) Telecable de Asturias SAU tiene externalizada en dos empresas, Zener Comunicaciones SA y Moncisa, el servicio de instalación de las telecomunicaciones de sus clientes, en virtud de contratos suscritos con cada una de ellas.

2º) Zener tiene asignado, aproximadamente, un 65% de los trabajos, en las zonas de Gijón, Oviedo y Oriente de Asturias, y Moncisa el 35% restante, en las zonas de Occidente, Avilés y Cuencas Mineras.

3º) Los clientes se distribuyen automáticamente a través de un programa informático de Telecable, en función de las zonas asignadas a cada una de las empresas.

4º) A raíz del despido de cinco trabajadores por la empresa Zener Comunicaciones SA, el Comité de Empresa convocó una huelga para los días 4, 6 y 7 de abril, que fue secundada por la mayor parte de la plantilla.

5º) Con motivo de esa huelga se dejaron de realizar entre 570 y 590 órdenes de trabajo de Telecable.

6º) El día 7 de abril, los trabajadores de Zener celebraron una asamblea en la que se decidió convocar un nuevo periodo de huelga para los días 13, 14 y 15 de abril.

7º) Telecable, al serle comunicada por Zener la nueva convocatoria de huelga, decidió desviar a Moncisa, durante los días de huelga, una parte de los trabajos asignados a Zener, remitiéndole correo electrónico, el día 11 de abril, indicando que la intención era que las órdenes desviadas fueran unas 20 órdenes de trabajo al día.

8º) El día 12 de abril, los trabajadores de Zener tienen noticia de que se han producido desasignaciones de órdenes de trabajo, que han sido desviadas a Moncisa, lo que les generó una honda inquietud y el temor a perder sus empleos, celebrando una asamblea en la que deciden mantener la convocatoria de huelga pero que únicamente la secunden los miembros del Comité de Empresa.

9º) La huelga se desconvocó el 15 de abril, tras lo cual Telecable procedió a reasignar a Zener las órdenes de trabajo.

10º) El número total de órdenes desasignadas durante los días de huelga fue de 29.

11º) La Inspección de Trabajo inició actuaciones, a consecuencia de la denuncia presentada por el presidente del Comité de Empresa de Zener, y emitió acta de infracción el 30 de septiembre de 2016, por considerar que Telecable había vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de la subcontrata, lo que constituye una infracción muy grave de conformidad con lo establecido en el Art. 8.10 del RDL 5/2000 . Propuso la sanción en su grado mínimo tramo inferior, de conformidad con los Arts. 39.1 y 40.1 c) de dicho texto.

12º) Por resolución de 7 de febrero de 2017, de la Consejería de Economía, Industria y Empleo, se confirmó el acta de infracción y se impuso a Telecable una sanción de 6.251 euros por infracción muy grave.

13º) Telecable impugno la resolución en vía judicial, siendo desestimada su demanda por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en sentencia de 17 de noviembre de 2017 . Recurrió en suplicación y esta Sala, en sentencia de 10 de abril de 2018 , declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación de la sentencia de instancia y la firmeza de esta por no ser recurrible en suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el Art.

191.3 g) de la LRJS .

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda de tutela del derecho fundamental de huelga presentada por el Comité de Empresa de Zener Comunicaciones SA y por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias como coadyuvante, frente a la empresa Zener Comunicaciones SA y la empresa Telecable de Asturias SAU, pretende que se declare 'la existencia de vulneración del derecho fundamental a la huelga, y la nulidad radical de la conducta de las dos codemandadas, o, subsidiariamente de Telecable, ordenando el cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental, así como declare el restablecimiento del derecho del comité de empresa y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la vulneración de la huelga, declarando finalmente la obligatoria reparación de las consecuencias derivadas de la ilícita acción, condenando a las codemandadas, de forma solidaria, a abonar al comité de empresa la cantidad de 25.000 euros, o, subsidiariamente, se condene a Telecable al abono de dicha indemnización, o en todo caso, a aquella que el Juzgador considere apropiada, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración'.

Sostiene, en síntesis, que el acto vulnerador del derecho fundamental invocado se produjo con ocasión de la segunda huelga convocada por el comité demandante para los días 13, 14 y 15 de abril de 2016, con motivo del despido de cinco compañeros, cuando Telecable, ante esta nueva convocatoria de huelga, decide desviar parte de los trabajos asignados a Zener a otra contratista, Moncisa, al objeto de que sus clientes no se vieran afectados por la huelga. Alega que tal actuación supone la vulneración del derecho, 'pues si bien no se produce exactamente la sustitución contractual de los huelguistas, se llega al mismo fin mediante la desviación de los trabajos, lo que en el fondo viene a ser lo mismo: la actividad mercantil de ZENER estaba desviada hacia MONCISA, lo que supone, en definitiva, que unos trabajadores fueran sustituidos por otros', y añade que frustró totalmente la finalidad de la huelga convocada, pues la honda inquietud generada en los trabajadores de Zener, al tener conocimiento del desvío de trabajo y correr el rumor de que se los iban a quitar definitivamente, motivó que, ante el temor a perder sus empleos, decidieran trabajar los días de huelga y que ésta fuera secundada únicamente por los miembros del comité de empresa.

La empresa Zener se opone a la demanda alegando que no ha tenido participación alguna en los hechos en que se concreta la vulneración del derecho de huelga alegado, pues se limitó a poner en conocimiento de Telecable que la huelga se iba a producir y ningún interés tiene en que las órdenes de trabajo a ella asignadas sean desviadas a una empresa competidora.

Telecable de Asturias, por su parte, defiende que no cabe imputarle ningún acto vulnerador del derecho de huelga e invoca en su apoyo la STS de 16-11-2016 , alegando que ninguna de las contratas tiene un área de trabajo en exclusividad. Afirma que en la primera convocatoria de huelga se generaron para la contrata Zener un total de 807 órdenes de trabajo, que se dejaron sin atender, y que, ante el riesgo de desatención de las órdenes de trabajo que fueran a generarse en los días de huelga siguientes, optó por derivar una parte ínfima de trabajo a Moncisa, con la única intención de protegerse ante el incumplimiento de las normas de telecomunicación y de reclamaciones de clientes por el incumplimiento de los tiempos de instalación ya comprometidos. Sostiene que es desproporcionado, en cualquier caso, que la desviación de 29 órdenes de trabajo durante los días de huelga se considere como vulneradora del derecho a la huelga o como causa de su fracaso.

El Ministerio Fiscal entiende, por el contrario, que se ha producido la vulneración denunciada en la demanda, dado que la desasignación de órdenes de trabajo tiene una clara incidencia en el derecho de huelga de los trabajadores de la contrata.



SEGUNDO.- Salvo ligeros matices, los hechos que se declaran probados no son discutidos por las partes. Están extraídos, fundamentalmente, del acta de infracción de la Inspección de Trabajo, así como de la prueba de interrogatorio a Telecable, en la persona por ella facultada, y de la testifical practicada.

La asignación, a cada una de las contratistas, de las zonas de trabajo por municipios, se reconoce por el propio representante de Telecable en la comparecencia ante la Inspección de Trabajo (folio 136) y en el escrito de alegaciones contra el acta de infracción (folio 107).

Por lo que se refiere a las órdenes de trabajo desatendidas durante el primer periodo de huelga, se está a lo manifestado por la empresa Zener a la Inspección de Trabajo, pues Telecable no ha aportado prueba alguna que acredite el mayor número que alega.



TERCERO.- La determinación de la vigencia y contenido de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de las relaciones laborales en régimen de subcontratación, en aquellos supuestos en que la vulneración del derecho fundamental no sea directamente imputable a la empresa titular de la relación laboral sino a la empresa principal, fue abordada por la STC 75/2010, de 19 de octubre , señalando: 'En el caso del derecho de huelga, cuyo ejercicio, por definición, se habrá de proyectar de manera principal sobre la actividad productiva de la empresa principal, a la que la contrata en sí misma sirve, la pretendida irresponsabilidad laboral de esta empresa respecto de cualquier actuación que pueda desarrollar con la finalidad de impedir, coartar o sancionar el legítimo ejercicio del derecho de huelga, al socaire de su invocada ajenidad a la relación laboral entre las partes, supondría la práctica eliminación del derecho de huelga en el ámbito de estas relaciones. En efecto, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que estas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla'.

Dicha sentencia, tras reconocer que no existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra, declara que, sin embargo, 'cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no será admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos'.

Recogiendo esa doctrina constitucional, la STS de 11 de febrero de 2015, Rec. 95/2014 , Grupo Prisa, consideró existente una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas que prestan sus servicios en la empresa contratista y las empresas principales 'ya que están vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias últimas de su actividad laboral. Por dicho motivo la efectividad de sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho de huelga, puede verse afectado por la actuación de los empresarios principales y, en consecuencia, habrán de ser protegidos frente a estas posibles actuaciones vulneradoras del derecho de huelga, ya que en caso contrario se produciría una situación de desamparo de los trabajadores'.

En consecuencia, 'sentada la existencia de relación mercantil entre las demandadas -empresas principales y empresa contratista- y constatada que ha sido la actividad de las empresas principales, consistente en la contratación con otras empresas la impresión de los diarios durante los días de huelga, lo que ha vaciado de contenido el ejercicio del derecho de huelga de las trabajadores de PRESSPRINT SL, forzoso es declarar que han sido dichas empresas las que han vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores, con las consecuencias que se determinarán' (FD duodécimo).

Aplicando al presenta caso los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que Telecable de Asturias ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de Zener, al decidir desviar, durante la segunda huelga convocada, una parte de sus trabajos a la otra contratista, para minimizar los efectos que sobre su actividad productiva habría de producir la huelga. Como afirma expresamente la STC 75/2010 , en los procesos de subcontratación se produce 'la fragmentación de la posición empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus servicios, y el que efectivamente recibe estos, de una manera mediata y merced a contrato mercantil ...' y '... de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que estas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla'.

Ninguna relevancia tiene a los efectos que aquí se discuten que las contratistas tengan o no exclusividad en las áreas de trabajo o que el número total de órdenes desasignadas haya sido de 29, pues lo decisivo es que: 1º se trataba de órdenes previamente asignadas a Zener; 2º que la desasignación tuvo por causa, y así se reconoce expresamente, la huelga convocada; 3º que no se ha acreditado ningún hecho o circunstancia especial que permita considerar justificado el desvío de los trabajos; y 4º que la decisión adoptada por Telecable produjo un efecto neutralizador de la huelga, privando de cualquier eficacia o fuerza a la posición de los trabajadores en el conflicto con su empleadora, pues, ante el temor a perder sus empleos, decidieron trabajar y que la huelga fuera secundada únicamente por los miembros del comité de empresa, a diferencia de lo ocurrido durante la primera huelga convocada, que fue seguida por la mayoría de los trabajadores.

La STS de 16-11-2016 , que Telecable invoca en apoyo de su pretendido derecho a desviar los trabajos, en nada avala su tesis. En la propia sentencia se dice que el caso que resuelve es bien distinto del de la sentencia de 11-2-2015 , 'pues no existe una vinculación que justifique hacer responder a Altrad Rodisola (que era la única empresa demandada) de una conducta en la que no ha participado y en la que no se ha podido intervenir para tomar la decisión'.

No puede considerarse, en cambio, que la empresa Zener haya vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores, pues su actuación consistió únicamente en comunicar a Telecable que se iba a producir la huelga.



CUARTO.- Sentado que se ha producido vulneración del derecho de huelga por parte de Telecable, debe analizarse si procede la indemnización de 25.000 euros reclamada con carácter principal, en concepto de daño moral y daños y perjuicios adicionales, equivalente al máximo del grado mínimo de la multa prevista en la LISOS para las infracciones muy graves.

En materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal Supremo ha modificado en los últimos tiempos su doctrina atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la inexistencia de parámetros que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, de otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo de quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el Art. 179.3 de la LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse 'en el caso de daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada' ( STS de 19-12-17, Rec. 624/16 , y las que en ella se citan).

En la demanda se recogen de forma suficiente las bases y elementos de la indemnización solicitada, pero esta Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a que durante el primer periodo de huelga no se desasignaron órdenes de trabajo, y a que no se han acreditado perjuicios materiales concretos, considera adecuado, al igual que el Ministerio Fiscal, fijar la indemnización en la cantidad de 6.251 euros, para resarcir al Comité de Empresa demandante por el daño moral, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( Art. 183.2 de la LRJS ), importe de la multa impuesta a Telecable por la infracción muy grave.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por el Comité de Empresa de Zener Comunicaciones SA y por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, frente a las empresas Zener Comunicaciones SA y Telecable de Asturias SAU, declaramos vulnerado el derecho fundamental de huelga y la nulidad radical de la conducta de Telecable de Asturias SAU, ordenando el cese inmediato de la actuación contraria al derecho fundamental y condenando a dicha empresa a abonar al Comité de Empresa demandante la cantidad de 6.251 euros, en concepto de indemnización, absolviendo a Zener Comunicaciones SA de los pedimentos deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador, o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a).- Cuando se realicen directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo correspondiente con 16 dígitos, que son: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro dígitos que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el formulario o impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011' si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b).- Cuando los ingresos se realizan mediante transferencia bancaria , se hará constar: el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán los campos concepto aludido, y observaciones donde constarán los 16 dígitos de la cuenta del recurso.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará uno por cada concepto, aunque obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida y utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.