Sentencia Social Nº 1103/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1886/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1886/14 - I SENTENCIA Nº 1103/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 16 de abril de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1103/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos Nº 521/12 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Baltasar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de febrero de dos mil trece por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-D. Baltasar , N.I.F. NUM000 , nacido el dia NUM001 .1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , siendo su profesión habitual de oficial 1ª albañil.

SEGUNDO.-El actor estuvo prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Construcciones y Reformas Recacha S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fraternidad.

TERCERO.-Mientras el actor prestaba servicios para Construcciones y Reformas Recacha tuvo un accidente en fecha de 21.6.1995, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 55 vuelto). El actor firmó con dicha empresa un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado para prestar servicios como albañil (folios 87 y 88). En dicha empresa causó baja en fecha de 7.11.2008 (folio 94) por finalización de contrato temporal (folio 95).

CUARTO.-En fecha de 9.9.2008, el actor sufrió una caída en altura, por lo que se expidió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 31 vuelto a 33). Por dichos hechos causó baja por I.T., el 9.9.2008, derivada de accidente de trabajo (fractura colles-abierta), hasta el día 25.3.2009 fecha en que causó alta por propuesta de incapacidad (folio 34).

QUINTO.-En fecha de 12.11.2008 se solicitó el pago directo a Fraternidad (folio 92 y 93).

SEXTO.-Fraternidad- Muprespa propuso lesiones permanentes no invalidantes, baremo 77D, 890 euros (folios 100 y 101).

SÉPTIMO.-A fecha de abril de 2009, el actor tenía una fuerza en MSD de 4+/5+. Limitación de 45º de flexión palmar/dorsal y limitación de 20º de supinación y 45 de pronación (folio 107).

OCTAVO.-En fecha de 9.6.2009 se inició expediente de incapacidad (folios 26 vuelto a 28).

NOVENO.-La Resolución del INSS de fecha de salida 29.7.2009 reconoció al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.445,10 euros, con cargo de la Mutua Fraternidad-Muprespa (folio 40 vuelto).

DÉCIMO.-Según el Dictamen de Equipo de Valoración de Incapacidades de 5.6.2009, el actor padecía caída en altura con FX colles abierta MSD conminuta con trazo intraaricular, FX f1 de 1º y 2º dedo mano izda. Herida inciso contusa área frontal dcha. (folio 52.

UNDÉCIMO.-Según el Informe Médico de Síntesis de 3.6.2009, el actor estaba limitado para actividades que requieran movimientos continuados flex/ext. En mano derecho, movimientos giros (supinación), y fuerzas (folio 42 vuelto a 44).

DUODÉCIMO.-En fecha de 13.5.2010 el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Edireinse S.L., dedicada a la construcción, con la categoría profesional de oficial 1ª. Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap (folio 163 vuelto y 164). La relación laboral se extinguió el 14.1.2011, por lo que percibió prestación por desempleo desde el 18.1.12 a 6.10.12, comenzando a prestar de nuevo servicios para la misma empresa desde el 8.10.12 a 11.10.12, fecha a partir de la que percibió prestación por desempleo (folio 177).

DECIMOTERCERO.-El día 9.11.2010 el actor estaba subido en un tablero situado entre dos borriquetas y estaba mojado porque había llovido un poco, se resbala, pierde el equilibrio y al caer se golpea en la espalda y se corta el dedo meñique de la mano izquierda al intentar agarrarse, por lo que se extiende el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 165 vuelto y 166).

DECIMOCUARTO.-El actor causó baja por I.T. el día 9.11.2010, derivada de accidente de trabajo, (fractura de columna vertebral sin lesión en médula), hasta el día 27.09.2011, fecha en que causó alta por propuesta de incapacidad (folio 56 vuelto).

DECIMOQUINTO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 10.11.2011 acordó iniciar de oficio expediente de incapacidad (folio 78).

DECIMOSEXTO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 19.1.2012 acordó mantener el grado de incapacidad reconocido (folio 74 vuelto).

DECIMOSÉPTIMO.-El actor padece fx. Colles abierta MSD conminuta con trazo intraarticular fx f1 de 1º y 2º mano izda. Herida incisocontusa área frontal dcha. Fractura acuñamiento de L3, dolor mid en estudio (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29.12.2011, folio 77).

DECIMOCTAVO.-El actor está impedido para tareas que impliquen sobrecargas moderadas sobre raquis lumbar (Informe Médico de Síntesis de fecha de 23.12.2011, folios 53 vuelto a 55).

DÉCIMONOVENO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 1.3.2012 (folios 71 y 72), que no fue admitido a trámite por Resolución del INSS de fecha de salida de 15.3.2012 (folio 71), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Baltasar , que fue impugnado de contrario por la Mutua FREMAP y por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda del actor, en solicitud de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, se alza éste en suplicación, articulando su recurso al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por el indicado cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS interesa el recurrente el examen del derecho aplicado, y denuncia expresamente en un primer motivo de recurso, el art. 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y en un segundo motivo, denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Se oponen ambas Mutuas codemandadas a los motivos de recurso.

En cuanto al primero, entiende en esencia el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art. 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señalando que la Reclamación previa presentada por la parte actora el 1-03-12 frente a la Resolución del INSS, notificada el 25-01-12, estaba presentada en plazo.

Efectivamente, señala el art. 71.2 de la LRJS , en redacción prácticamente idéntica a la del antiguo art. 71.2 de la LPL establece: ' La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo'.

La literalidad de la norma no deja lugar a dudas sobre la exigencia de formulación de reclamación previa en plazo de treinta días, 'desde su notificación'. No se trata sin embargo de una forma esencial del juicio, sino de un procedimiento administrativo anterior a éste, y el plazo es procesal, no sustantivo, al no afectar al derecho ejercitado, de tal suerte que el incumplimiento del mismo tan solo acarrea la pérdida del trámite, pudiéndose iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación previa aunque sea fuera de plazo, pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 43.1 de la LGSS .

No obstante lo anterior, y señalando que la sentencia recurrida ya advertía dichos efectos, lo cierto es que en el presente supuesto la Resolución dictada por el INSS en el expediente de revisión de incapacidad, el día 17-01-12, fue notificada al actor el 25-01-12 (así consta en la propia Resolución del INSS), y el plazo de los treinta días contados desde la notificación finalizó el día 1-03-12, fecha en que el actor interpuso efectivamente la Reclamación Previa.

Para interpretar la literalidad del precepto en cuestión, en cuanto al cómputo del plazo 'desde la notificación de la misma', habremos de acudir al art. 48 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a cuyo tenor, en los plazos fijados en días, habrán de computarse los días hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos, y se contará ' a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo' (art. 48.4).

Resulta claro por tanto, en contra de lo resuelto por el INSS en su Resolución de 15-03-12 (que no admitió a trámite la Reclamación del actor) y por la sentencia de instancia, que no ha de computarse en ese plazo el día mismo de la notificación, debiendo comenzar el cómputo a partir del día siguiente (26 de enero); y habida cuenta el carácter festivo en la Comunidad autónoma de Andalucía (La Resolución se dictó por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS) del día 28 de febrero, hemos de concluir señalando que la Reclamación Previa se presentó dentro de plazo por el actor hoy recurrente; por lo que procede la estimación de este primer motivo de recurso, con independencia de la trascendencia que tal estimación pueda tener en la estimación o desestimación del mismo, en orden a la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Como segundo motivo, alega el recurrente, la infracción del art. 137.4 de la LGSS , considerando que las lesiones que sufre el trabajador constituyen como mínimo una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, aunque su categoría sea la de Oficial 1ª. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia no ha considerado todas las secuelas, y desde luego no ha valorado en profundidad las mismas, señalando que amén de las secuelas derivadas de la fractura de la vértebra L3, no se han valorado debidamente los problemas de la pierna izquierda, que se reflejan en el Informe médico de síntesis. Y por otra parte, entiende que analizando la profesión del actor, de Oficial 1ª albañil, en abstracto (invoca al respecto sentencias del Tribunal Supremo y de esta misma Sala) no ha de minimizarse el esfuerzo físico que ha de realizar un oficial respecto de un peón, ya que en ambas categorías el esfuerzo físico es enorme, citando al efecto la definición que de dicha categoría hace la ordenanza de trabajo de la Construcción, vidrio y cerámica (OM de 28-08-70).

Se oponen las dos Mutuas recurridas al citado motivo de recurso señalando que el trabajador causó alta médica del accidente de trabajo sufrido en 2008, en fecha 25-03-09 y que a consecuencia del mismo ya fue declarado afecto de Incapacidad permanente parcial y debidamente indemnizado; y que tras el mismo, con las secuelas derivadas de aquel, volvió a trabajar hasta que sufrió el último accidente, el noviembre de 2010, a consecuencia del cual tuvo una fractura acuñamiento de columna vertebral sin lesión de médula espinal y herida en la mano, con las secuelas que se describen en la sentencia, que no le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Centrado así el objeto de debate jurídico, y partiendo necesariamente del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no fue combatido en el presente recurso, resulta que el actor sufrió un accidente de trabajo en 1995, que sin embargo no le dejó secuelas apreciables, puesto que continuó prestando servicios como albañil en la misma empresa hasta noviembre de 2008. Sufrió un segundo accidente en septiembre de 2008, que le mantuvo en IT desde el 9-09-08 hasta el 25- 03-09, en que causó alta con propuesta de Invalidez. Iniciado expediente de invalidez se dictó Resolución por el INSS el 29-07-09 en la que se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 1ª albañil; con secuelas en ambas manos (hecho probado séptimo); y limitación para actividades que requirieran movimientos continuados de flexo extensión. En mano derecha, movimientos giros (supinación) y fuerzas.(hecho probado undécimo).

No obstante lo anterior, el actor comenzó de nuevo a trabajar como oficial 1ª albañil, el 13-05-10 sin que conste que las citadas secuelas se lo impidieran, y prestó servicios hasta el 14-01-11. En este período, volvió a sufrir otro accidente laboral, el 9-11-10, que le mantuvo en IT hasta el 27-09-11, en que causó alta con propuesta de incapacidad. Cayó de un tablero en que estaba sufrido, golpeándose la espalda y cortándose el dedo meñique de la mano izquierda al intentar agarrarse. Sufrió fractura de columna vertebral sin lesión en médula y lesión en el dedo.

Iniciado a instancias del INSS expediente de revisión, se dicta Resolución (fecha de salida del día 19-01-12) que acordó mantener el grado de incapacidad reconocido, objetivando una limitación en el actor para tareas que impliquen sobrecargas moderadas sobre raquis lumbar. Y si bien es cierto, como refiere el recurrente, que en el Informe médico de síntesis refiere que el miembro inferior derecho está inflamado, enrojecido y con edemas, figura que dicha patología no está estudiada, y en el apartado de conclusiones, no se objetiva ninguna otra limitación que la ya referida, proveniente de esa dolencia en el miembro inferior derecho.

Amén de lo anterior, en el Informe médico de síntesis, al que se remite el ordinal décimo octavo de la sentencia, consta que el actor ya sufrió un accidente en 1991 en que tuvo fractura de L3. Y pese a ello, trabajó como albañil durante muchos años después.

Constando lo anterior, lo cierto es que el actor prestó servicios para la última empresa -EDIREINSE S.L.- desde el 8-10-12 al 11-10-12, según consta en el ordinal duodécimo de la sentencia de instancia.

A tenor de los datos objetivados, que fueron debidamente valorados por la juzgadora de instancia, hemos de analizar si el actor, con las limitaciones expuestas, podría desempeñar o no las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por el contrario, el artículo 137.5 señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que no fueron controvertidas, y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como oficial 1ª albañil, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos físicos, toda vez que el actor estaría impedido para tareas que impliquen sobrecargas moderadas sobre raquis lumbar, y como señalaba la juzgadora a quo, no consta acreditado que en dicha profesión haya de realizar grandes esfuerzos o cargas, que en su caso corresponderían a un peón.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pues de la propia definición del precepto se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto. Ni tampoco, en atención a lo anteriormente expuesto, resultó probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que entendemos que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida, al entender que ha de mantenerse por el momento la situación de incapacidad permanente parcial que ya le fue reconocida al actor, y que la Resolución del INSS ha mantenido, habida cuenta que las patologías que determinaron el reconocimiento de aquella, están consolidadas, y no le impidieron al actor el desempeño de su profesión; y las secuelas derivadas del accidente sufrido en 2010 le permiten realizar las tareas que no impliquen una sobrecarga moderada del raquis lumbar, por lo que resulta ajustada a derecho la Resolución del INSS, al acordar el mantenimiento del grado de Incapacidad permanente parcial ya reconocido, que en su caso justificaría una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del actor para su profesión de albañil; no existiendo justificación para revisar al alza dicho grado. Y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Baltasar contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Baltasar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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