Sentencia SOCIAL Nº 1103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150007693

Negociado:VE

Recurso: Recursos de Suplicación 962/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 572/2015

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMERCIAL DIRECCION000

Representante: ANTONIO JESUS RODRIGUEZ MORONES

Recurrido: Calixto y MINISTERIO FISCAL

Representante:MANUEL NARVAEZ RUIZ DEL PORTAL

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1103/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Comunidad de Propietarios Comercial DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Calixto sobre despido siendo demandado Comunidad de Propietarios Comercial DIRECCION000 y parte el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de diciembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Don Calixto , mayor de edad y con NIE nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Comunidad de Propietarios Comercial DIRECCION000 (CIF NUM001 ), desde el 21-07-06, mediante relación laboral indefinida a tiempo completo de lunes a sábado, con la categoría profesional de empleado de mantenimiento , realizando funciones propias de limpieza y mantenimiento en general y una remuneración mensual de bruta de 1.227,24 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

El trabajo tenía lugar de la siguiente forma: los lunes por las mañanas limpieza y por las tardes limpieza, los martes y miércoles por la mañana limpieza y por la tarde mantenimiento, los jueves por las mañanas limpieza y por las tardes limpieza, los viernes por la mañana limpieza y por las tardes mantemiento y los sábados mantemiento (documento nº 6 del demandante y 2 de la demandada).

(hechos no controvertidos).

2.- En acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 20-04-15 se acordó, entre otros extremos, ( en el punto 10) la reducción de la jornada del empleado Calixto a cuatro horas diarias, acordando ofrecer al empleado la modificación sustancial a 20 horas semanales y, en caso de que no lo aceptase, proceder a su despido y contratar a una empresa de mantenimiento, quedando facultada la Junta Directiva para tomar decisiones respecto del empleado en función de lo que este escoja. (el acta obra en autos al documento nº 3 de la demandada y se da íntegramente por reproducida).

3.- En fecha 7-05-15 la Comunidad de Propietarios entregó carta al trabajador comunicándole que, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día 22 de mayo de 2015, se le comunicaba que las circunstancias de la Comunidad y la necesidad de adecuar su puesto de trabajo a las mismas les lleva a tomar la decisión de proceder a modificar sus condiciones de trabajo, concretamente su jornada laboral, por lo que ante la existencia de razones organizativas, técnicas y productivas se procedería a reducir su jornada pasando a ser de lunes a viernes de 7.00 a 11.00 horas de la mañana, pasando a percibir la cantidad de 613,62 euros brutos mensuales. El trabajador firmó la carta y consignó 'no conforme'.

(la carta obra en autos como documento nº 4 de la empresa y se da íntegramente por reproducida).

4.- En fecha 22-05-15 D. Isaac (el Administrador de la Comunidad) ofreció al trabajador firmar un documento por el que la Comunidad reconocía la improcedencia del despido ofreciéndole la cantidad de 10.500 euros de indemnización por despido improcedente a pagar en tres meses, antes de la finalización del mes de mayo la cantidad de 3.500 euros, del 1 al 15 de junio de 2015 3.500 euros y del 1 al 5 de julio de 2015 la cantidad de 3.500 euros. El trabajador no firmó dicho escrito y no aceptó el ofrecimiento (documento nº 3 de la parte actora).

5.- Mediante carta de 29-05-15 la Comunidad de Propietarios insta al trabajador para que, en relación con el escrito donde se le comunica la modificación sustancial de sus condiciones, se pronuncie por escrito a su decisión al respecto de la modificación.

El trabajador firmó dicha carta el día 29 y consignó 'no conforme' (documento nº 5 de la demandada).

6.- Con fecha 10-06-15 la Comunidad de Propietarios entregó al demandante carta de despido por causas objetivas, económicas, organizativas y productivas, con efectos desde el día 25 de junio y poniendo a su disposición la indemnización de 7.339 euros mediante cheque nominativo. El trabajador firmó la carta el 10-06-15 y consignó 'no conforme'.

(la carta obra en autos como documento nº 7 de la demandada y se da íntegramente por reproducida dada su extensión).

7.- El trabajador percibió los 7.339 euros ofrecidos de indemnización.

8.- Tras el despido la Comunidad contrató servicios de limpieza y mantenimiento con la empresa Asistencia Hogar 24 S.L., obrando en autos un presupuesto de esta empresa fechado el 26-06-15 y que recoge tareas de limpieza y trabajos de mantenimiento 3horas diarias 15 horas semanales, por un total al mes de 840 euros. También obra en autos facturas de esta empresa de los meses de julio y agosto de 2015 por un total de 840 euros más 21% de IVA, es decir, 1.016,40 euros. Y de acuerdo con extractos bancarios de la entidad bancaria Unicaja la Comunidad abonó a la empresa 1.016,40 euros en el mes de julio y septiembre por valor de 1.016,40 euros cada una. (documento nº 8 y 9 de la demandada).

9.- El Ayuntamiento de Fuengirola requirió a la Comunidad a la subsanación de la fachada por riesgo ante desprendimientos producidos (acta de C.P de noviembre 2014, documento 10 dda). El 19-03-15 el Ayuntamiento concedió a la Comunidad , previa petición de ésta, un plazo de dos semanas para iniciar los trabajos de reparación de la fachada (documento 11).

10.-El trabajador no ha ostentado representación alguna en la empresa.

11.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Málaga el día 17-07-15 previa presentación de papeleta de despido el día 3-07-15, con el resultado de sin avenencia.

12.-La demanda judicial se presentó el día21-07-15.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la nulidad de la extinción del contrato por causas objetivas acordada por la empresa demandada, condenando a la misma a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en la mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia 183/2015 del Tribunal Constitucional. Alega la empresa recurrente que no procede declarar la nulidad de la extinción del contrato del actor por causas objetivas por haberse vulnerado supuestamente la garantía de indemnidad del mismo, tal y como ha hecho la resolución impugnada, dado que la causa real de dicha extinción no fue una represalia de la empresa por la negativa del trabajador a convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en un contrato de trabajo a tiempo parcial, sino la situación económica negativa por la que venía atravesando la demandada y la externalización de los servicios hasta ese momento prestados por el demandante.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta en modo alguno que el actor hubiese efectuado con anterioridad a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas reclamación judicial o extrajudicial alguna contra la empresa demandada, por lo que no cabe hablar de que el despido objetivo del actor haya sido una represalia de la empresa demandada por unas supuestas reclamaciones del actor que no existe el menor indicio de que se hayan producido. Lo único que ha quedado acreditado es que la empresa propuso al trabajador la reducción de su jornada de trabajo, de manera que pasaría de prestar servicios 40 horas semanales a trabajar 20 horas semanales, propuesta que se realizaba por la difícil situación económica en que se encontraba la demandada y que fue rechazada por el actor, por lo que la empresa procedió a la extinción de su contrato de trabajo en base precisamente a esas causas económicas por las que se pretendía la conversión del contrato de trabajo a tiempo completo en un contrato de trabajo a tiempo parcial. Precisamente en un supuesto análogo al de autos-ofrecimiento de reducción de jornada al trabajador que es rechazado por el mismo y posterior despido objetivo en base a la mismas causas-la sentencia 183/2015 del Tribunal Constitucional ha declarado que no existe vulneración de la garantía de indemnidad, pues el ofrecimiento de la empresa de reducir la jornada de trabajo permite deducir que la voluntad del empresario no era represaliar al trabajador, sino mantener el puesto de trabajo del mismo ante unas circunstancias económicas adversas; siendo además de resaltar que la simple disconformidad con la propuesta de reducción de jornada efectuada por la empresa en modo alguno equivale a una reclamación judicial o extrajudicial del trabajador que pueda dar lugar a una protección posterior por vulneración de la garantía de indemnidad. En definitiva, en el presente caso ha quedado totalmente desvirtuada la presunción de que el despido objetivo se ha producido vulnerando la garantía de indemnidad del actor, ya que el mismo no pudo obedecer a una represalia de la empresa por unas anteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales del trabajador que no consta se hubiesen producido. Ello nos lleva a estimar este primer motivo de censura jurídica, en el sentido de señalar que no procede declarar la nulidad del despido objetivo del actor por vulneración de los derechos fundamentales del mismo.

SEGUNDO:Que con idéntico amparo procesal, se formula una segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 de dicho cuerpo legal . Alega la empresa recurrente que en todo caso deberá declararse la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas por concurrir las causas alegadas en la comunicación escrita de cese. Ahora bien, el que se llegue a la conclusión de que no procede la nulidad del despido objetivo del actor por vulneración de sus derechos fundamentales no implica necesariamente que deba declararse la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, sino que habrá que analizar si efectivamente concurrían o no las causas alegadas por la demandada y si éstas eran o no suficientes para justificar la extinción del contrato por causas objetivas acordada.

El artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de dicha ley y la extinción afecte a un número inferior de trabajadores al establecido en el mismo; señalando el número 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que se entiende que concurren causas económicas justificativas de la extinción del contrato por causas objetivas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda el despido objetivo no es necesario que la situación económica de la empresa sea irreversible (sentencia de 24 abril 1996 ), procediendo el despido siempre que contribuya a superar situaciones económicas negativas, aunque no se trate de medida absolutamente necesaria ( sentencias de 28 enero 1998 , 15 octubre 2003 y 11 junio 2008 ) y sin que la presentación de un plan de viabilidad sea un requisito imprescindible para que proceda la extinción contractual por esta causa (sentencia de 30 septiembre 2002 ). En definitiva, la existencia de perdidas relevantes no justifica por si misma las extinciones, debiendo la empresa aportar indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido, aunque no es exigible que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis para que los despidos resulten justificados, sino que basta con que pueda contribuir a ello ( sentencia de 29 septiembre 2008 ).

Por lo que se refiere a las causas organizativas y productivas, las mismas deben ir dirigidas a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda; siendo de resaltar que mientras las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa en su conjunto, las causas técnicas, organizativas o de producción tiene su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos, de manera que la extinción del contrato de trabajo que deriva de una externalización o subcontratación de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , si efectivamente la decisión empresarial responde a dificultades acreditadas en el funcionamiento de la empresa, dificultades que además no se requiere que se produzcan en la totalidad de la empresa, bastando con que se acrediten exclusivamente en el espacio concreto en que se haya manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo.

Pues bien, en el presente caso aunque la empresa alega en su comunicación escrita la concurrencia de causas económicas, en base a la supuesta situación de bancarrota en que se hallaba la Comunidad de Propietarios demandada, con un déficit de liquidez que alcanzaba los 75.389,76 €, lo cierto es que dichas causas económicas no han sido acreditadas en el supuesto de autos, pues las mismas no figuran como probadas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, sin que la parte recurrente ni siquiera haya intentado introducir un motivo de revisión fáctica para hacer constar esa supuesta situación económica negativa de la demandada.

Por tanto, debemos limitarnos a examinar si efectivamente concurren las causas organizativas alegadas, concretamente la externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento de la referida Comunidad de Propietarios que hasta ese momento venía realizando el actor y que tras el despido objetivo del mismo la demandada ha contratado con la empresa Asistencia Hogar 24 S.L., por un importe de 840 € mensuales, más el 21% del IVA, y con una extensión de 15 horas semanales ( 3 horas diarias de lunes a viernes). Ahora bien, para que la referida externalización sea una causa organizativa suficiente para justificar la extinción del contrato por causas objetivas del actor es necesario que se acredite que esa externalización del servicio supone un importante ahorro en el coste económico del mismo para la empresa y una sustancial mejora en la calidad del servicio prestado, ya que si la externalización no redunda en una mejoría de la empresa a través de una más adecuada organización de su recursos, la misma no puede justificar la extinción del contrato por causas objetivas.

Pues bien, en el supuesto de autos no se ha acreditado que esa externalización haya supuesto ahorro significativo de costes económicos para la empresa, pues viene abonando a la empresa contratista la cantidad de 1016,40 € mensuales por el servicio, mientras que el salario del actor ascendía a la suma de 1227,24 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias; debiendo tenerse en cuenta también que el trabajador tenía una jornada a tiempo completo de lunes a sábado, mientras que la empresa contratista únicamente presta el servicio durante tres horas diarias, de lunes a viernes, por lo que ni ha habido ahorro mínimamente importante para la empresa, ni tampoco parece que haya existido una mejoría en el servicio que ahora se presta durante un período de tiempo bastante inferior. En consecuencia, no concurriendo causa suficiente para justificar la extinción del contrato por causas objetivas del actor, debe estimarse en parte el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, declarando el cese del actor como un despido improcedente, con las consecuencias legalmente previstas en los artículos 56 y 57 del Estatuto de los Trabajadores , esto es la opción por parte del empresario, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde el momento del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 40,34 € diarios, pudiendo la empresa reclamar posteriormente al Estado el importe de los salarios de tramitación devengados después de los noventa días hábiles siguientes a la presentación de la demanda; o el abono de una indemnización calculada a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 febrero 2012, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 febrero 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ). Del importe de la indemnización deberá deducirse la cantidad de 7.339 € ya percibidos por el trabajador.

Fallo

Que debemosestimaryestimamosen parte el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Comercial DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 1 de diciembre de 2015 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Don Calixto contra dicha empresa recurrente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a optar, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 40,34 € diarios, sin perjuicio de poder reclamar posteriormente al Estado el importe de los devengados después de los noventa días hábiles siguientes a la presentación de la demanda, o el abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 14.686,53 €, debiendo descontarse de la misma la suma de 7.339 € ya percibida por el trabajador.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0962-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-962-16.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.