Sentencia Social Nº 1104/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3785/2003 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SECCIÓN 2ª

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1104/2004

Autos 350/03

Jaén 2

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JULIO PÉREZ PÉREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3785/03, interpuesto por S.A.S. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 4 de octubre de 2.003 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO PÉREZ PÉREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Luz en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD contra S.A.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2.003, por la que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Luz contra el Servicio Andaluz de Salud, debo declarar el derecho de la demandante a disfrutar de los seis días de libre disposición y que le sean computados como de trabajo efectivo, incluidos dentro de la jornada máxima anual que le corresponde, condenando al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por ello y al pago a la demandante de la cantidad de 911Ž88 euros correspondiente al exceso de jornada del año 2.002.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La demandante Dña. Luz, con DNI nº NUM000, presta servicios para el Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, en el centro de trabajo del Hospital Medico Quirúrgico de Jaén, estando adscrita al turno rotatorio de trabajo (mañana, tarde y noche).

2.- En el año 2.001 la demandante realizó 1.158 horas, incluidas 35 horas de los días de libre disposición que disfrutó el 12 y 30 de marzo y 7, 12 y 22 de junio, permaneció en situación de incapacidad temporal durante 76 días y 1 día de ausencia por enfermedad, sin que le fueran abonadas horas de complemento de atención continuada "C".

En el año 2.002 la demandante realizó 1.534 horas, incluidas 7 horas del día de libre disposición que disfrutó el 18 de mayo, y que le fueron abonadas ninguna hora de complemento de atención continuada "C" en cuantía de 17Ž88 euros la hora.

3.- Por resolución n0 53/1.988, de 16 de Diciembre de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, se dispuso la concesión a los trabajadores fijos de dicho servicio de seis días de permiso por asuntos particulares, retribuidos y sin necesidad de justificación que no podrán acumularse a las vacaciones anuales, salvo situaciones excepcionales y se estableció que si a lo largo del año natural no se hubiera disfrutado este permiso por necesidades del servicio, podrá hacerse dentro de la primera quincena del año siguiente. (folios 56 y 57 de los autos)

4.- En el BOJA de 8 de Febrero de 2.000 se publicó el Acuerdo de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se ratifica el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las Organizaciones Sindicales CEMSATSE, CC.OO., UGT y CSI-CSIF, de fecha 28 de Octubre de 1.999, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2.000-2.002, en cuyo punto cuarto se fijó un a jornada máxima anula de 1.483 horas para el turno rotatorio.

5.- En aplicación del anterior Acuerdo, la Dirección General de Personal y Servicios estableció que a los trabajadores del turno diurno se les computará como tiempo de trabajo efectivo los seis días de permiso por asuntos propios y posteriormente se ordenó que para los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno, los seis días de permiso no se incluirán en el cómputo de la jornada de trabajo efectivo.

6.- Lo anterior dio lugar al procedimiento de conflicto colectivo que concluyó por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de Noviembre de 2002, por la que se declaró el derecho del personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo y por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno condenando al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por esta declaración. Esta sentencia obra en autos a los folios 67 a 71.

7.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por S.A.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Servicio de Salud la sentencia de instancia solicitando, en primer lugar y al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL, la nuli-dad de la sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias núm. 136/1998, de 29 de junio, y 91/2003, de 19 de mayo, al in-currir la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia no sólo al conceder más de lo pedido sino al estimar que existió un exceso de jornada no reclamado. Para la resolución de este motivo de suplicación ha de tenerse en cuenta que la congruencia de una sentencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, esto es, que al Juzgador no le corresponde en ningún caso, como dice el Tribunal Constitucional (s. 90/93) alterar el fundamento jurídico que basaba y estructuraba la pretensión, procediendo a la modificación de esta, así como dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente deducida, ya que en esté caso falta la tutela judicial (S. 57/97), de tal forma que la resolución judicial altere de un modo decisivo los términos en que se ha desarrollado el litigio, de modo que las partes no puedan defender sus reciprocas pretensiones. Y como quiera que la sentencia de instancia se mueve dentro de estos parámetros, como se deriva no solo de la demanda sino también de la contestación a la misma de la parte recurrente, en el acto del juicio, no ha lugar a acceder a declarar la nulidad pretendida, por lo que es ya procedente entrar a analizar las demás infracciones alegadas por la parte recurrente al amparo del apartado c) del citado articulo 191 de la LPL.

SEGUNDO.- Recurre también la sentencia de instancia el S.A.S., al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L. denunciando a través de este motivo la interpretación errónea del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Andalucía de 27 de diciembre de 1.999 por el que se ratifica el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones CEMSATSE, CC.OO., U.G.T. y CSI-CSIF de fecha 28 de octubre de 1.999 sobre adecuación de retribuciones y jornada de personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, concretamente su apartado cuarto y el apartado primero del Anexo al Acuerdo de Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1.999, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 112/1997 de 8 de abril. Asimismo se denuncia interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2000 recaída en el Recurso de Casación núm. 1/56/2002 en la que la parte actora base su pretensión (motivo 1º).

Asimismo, y en un tercer motivo alega la infracción de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, en relación con el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria y de las sentencias del TS de 10-11-95, 26-12-95 y 20-2-96. Motivo que no procede analizar por tratarse de una cuestión nueva no propuesta en la instancia ni, en consecuencia, debatida.

Por ello procede, únicamente, analizar el segundo motivo de suplicación.

Como ya ha dicho la sentencia de esta Sala de 2-3-04 la censura jurídica a que se alude establece la jornada máxima anual del personal en 1582 horas para el turno diurno y 1483 y 1450 horas respectivamente, para los turnos rotatorio y nocturno, así como la concesión a los trabajadores del SAS de 6 días de permiso por asuntos particulares y sin necesidad de justificación, sin distinción del turno que tuviesen asignado.

La Dirección General de Personal y Servicio efectuó una interpretación del computo de la Jornada máxima anual en sendas comunicaciones de fechas 6 de Febrero de 2001 y 18 de Mayo de 2001, en que teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los 6 días de libre disposición y descontados estos del computo global, quedaba para el turno rotatorio una jornada anual de 1483 horas y para el nocturno 1450 horas, en base a esta postura, resultaba una diferencia entre el turno diurno de un lado y el rotatorio y nocturno de otro, de tal modo que el primero se le computaba el tiempo de permiso como trabajo efectivo y a los segundos no. Planteado el correspondiente conflicto colectivo la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 18.11.2002 declara el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al SAS a estar y pasar por tal declaración. Es de toda evidencia que el pronunciamiento del Alto Tribunal está referido a si había o no trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permisos de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno, ya que para el diurno se computaban como trabajo efectivo los referidos 6 días, mientras que no entraban en el computo en los turnos rotatorio y nocturno, no entrando el Tribunal Supremo en la fijación de la jornada de 1483 horas para el rotatorio y 1450 para el nocturno, y solamente sobre la discriminación del Art. 14 de la Constitución entre los que efectuaban su jornada en turno diurno y los que lo hacían en turno nocturno o rotatorio. Dicho esto, no cabe concluir que las jornadas controvertidas se han visto reducidas, sino que únicamente habría que sumar a las 1483 horas del turno rotatorio, las 42 horas correspondientes a asuntos propios y a las 1450 horas del turno nocturno, igualmente, la misma suma, pues los referidos conceptos no se contemplaron cuando se establecieron las jornadas en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 28.10.1999; de ahí que la jornada máxima es de 1483 + 42 para el turno rotatorio y 1450 + 42 para el nocturno. Por tanto, a fin de computar si ha existido o no exceso de jornada hará que partir de los cálculos reseñados con la consiguiente acreditación de la solicitud y disfrute de los 6 días de permiso y como el Art. 111.1 de la orden de 26.4.1973 establece: "El personal podrá disfrutar permisos sin sueldo por asuntos propios, cuya duración máxima no exceda de tres meses al año. Estos permisos serán concedidos por la Subdirecciones Medicas, Jefaturas Provinciales de Servicios Sanitarios o Direcciones de Instituciones Sanitarias, excepto en los casos de Centros Dependientes de la Subdelegación General de Servicios Sanitarios, previa petición razonada de los interesados e informe de la Dirección de la Institución correspondiente o Inspección de Servicios Sanitarios", y el Art. 3.1 de la Resolución 53/1988, de 16 de diciembre determina "que los permisos pueden ser denegados por razones de servicio". Mas como quiera que ambas normativas llevan implícita la autorización de los permisos, previa la correspondiente solicitud, y de los hechos probados se desprende (hecho probado 2º), en relación con el fundamento jurídico tercero, que se da por reproducido que la actora disfrutó de 35 horas de libre disposición en el año 2.001 y 7 en el 2.002 debe desestimarse el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, tanto más cuanto que el suplico del recurso en que se solicita la desestimación de la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia dictada el día 4 de octubre de 2.003 por el Juzgado de lo Social núm. DOS de los de JAÉN, en autos seguidos a instancia de Dª Luz contra el recurrente sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.