Sentencia Social Nº 1104/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3775/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003775/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01104/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016693, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003775 /2006

Recurrente/s: Remedios

Recurrido/s: CONSUEGRA SOCIEDAD COOPERATIVA, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000774

/2005

Sentencia número: 1104/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003775 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA LUISA LOSAS HERNANDEZ, en nombre y representación de Remedios , contra la sentencia de fecha 06-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000774 /2005, seguidos a instancia de Remedios frente a CONSUEGRA SOCIEDAD COOPERATIVA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO y EP DE LA SS Nº61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DOÑA Remedios , nacida el 06-07-54 de profesión limpiadora, sufrió un accidente de trabajo "in itinere" el 03-02-04 y le fue diagnosticada cervicalgia postraumática, siendo atendida por los servicios médicos del FREMAP que tras tratamiento rehabilitador, que no dio resultado, se decidieron por la intervención quirúrgica el 10-08-04 (distectomia C4-C5-C6 y artrodesis de dichos espacios), con escasa mejoría y darle de alta el 23- 11-04 por considerar agotadas las posibilidades de tratamiento tramitaron solicitud de reconocimiento de Lesiones Permanentes No invalidantes, indemnizable por Baremo, Capt. VI, nº110.

SEGUNDO.- En el Informe Médico de Síntesis de 04-03-05 -folios 87 a 93- se le diagnosticó cervicalgia postraumática, disectomía C4-C5 y C& y artrodesis de dichos espacios, lesión radicular crónica C7 en grado leve y en las conclusiones, limitada para sobrecargas y para actividades que requieran movilización continua y completa de la columna cervicla, si no procede IP, valorar por EVI Baremo 110.

TERCERO.- El EVI en su reunión de 14-4-05 elevó Informe Propuesta a la Dirección Provincial del INSS de que a la vista del cuadro clínico resiudual, las limitaciones funcionales para la profesión de limpiadora le fuese reconocida como lesiones permanentes no invalidantes indemnizable según Baremo 110 en cuantí de 1.081,82 euros, derivada de contingencia de accidente de trabajo y así lo asumió el ente gestor, que dictó Resolución el 20-04-05 reconociéndole dicha lesión, calficación e indemnización.

CUARTO.- No conforme la actora formuló escrito de Reclamación Previa el 27-6-04 que le fue desestimada por otra Resolución del INSS de 21-7-05, previo Informe en dicho sentido del Médico Evaluador.

QUINTO.- Se da por reproducido el Informe Pericial Médico Privado que fue ratificado en el acto del juicio oral de 14-7-05, que ya obraba en el procedimiento.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debía desestimar la demanda interpuesta por Dª. Remedios , en materia de SEGURIDAD SOCIAL (IPT o subsidiariamente IPP), frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Y CONSUEGRA SOCIEDAD COOPERATIVA; absolviendo a todas las codemandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-7-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora, en suplicación, articulando en primer lugar, y por el cauce formal del 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, tres motivos fácticos que deben desestimarse.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso la recurrente confunde hecho probado y medio de prueba quizas porque tal distinción no parece seguirla tampoco la sentencia que en sus hechos probados no fija el hecho constitutivo de la pretensión sustituyéndolo por un relato de las pruebas periciales obrantes en autos. Carece de sentido que a un hecho que no fija un cuadro patológico sino que refiere ciertas actuaciones médicas -como el hecho probado 1º- le añadamos otras del mismo jaez como se pretende en el recurso, o que en la referencia a un informe -hecho 2º- hagamos una transcripción mas amplia que la lacónica de la sentencia, o que añadamos un hecho que refiere otra actuación médica -una baja- o que conste probado, como definitivo un trastorno que, como adaptativo, dificilmente puede tener tal caracter, y que por ello no puede computarse a la hora de determinar una invalidez permanente; y ello al margen que cuando la sentencia fija el cuadro médico -en el fundamento de derecho 2º- niegue tal padecimiento.

SEGUNDO.- En el motivo 2º, y ya por el cauce jurídico de impugancaicón -art. 191 c) de la LPL - se denuncia la infracción de los artículos 136, 137 nº1,2,3 y 4 y 139 nº1 y 2 , por entender que el cuadro patológico que padece la actora es constitutivo de invalidez permanente en el grado de total, o, subsidiariamente parcial para su profesión habitual de limpiadora. El motivo debe estimarse en parte. Para saber el cuadro patológico del que parte la sentencia debemos ir al fundamento jurídico 2º donde se asume el contenido de los diagnósticos médicos el de síntesis y el de Fremap y que consisten en afectación discal C4-C5 y C6 y radiculopatía crónica C7 lo que limita para sobrecargas y para actividades que requieran movilización continua y completa de la columna cervical.

El trabajo de limpiadora es de esfuerzos medios y gran variedad funcional. Creemos que no está vedado por el cuadro descrito pero si comprometido en un porcentaje relevante que juzgamos superior al tercio que preve la norma definitoria. Procede pues declarar a la actora en Incapacidad Permanente Parcial con derecho a una indemnización alzada de 24 mensualidades de la base reguladora (art. 9 del D. 1646/72 ) cuantía que, al no poder derivarse de los datos que proporciona la sentencia habrá de fijarse, en caso de desconformidad, en ejecución de sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª Mª LUISA LOSAS HERNANDEZ en nombre y representación de Dª Remedios , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº21 de los de Madrid de fecha 06-03-06 , autos nº774/05 y estimando en parte la demanda declaramos a la actora en Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de limpiadora, con derecho a una indemnización alzada de 24 mensualidades de la base reguladora, por la contingencia de accidente de trabajo y condenando a FREMAP a abonársela, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3775/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.