Sentencia Social Nº 1104/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2008 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 622/08

Recurso contra Sentencia núm. 622 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a quince de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.104 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 622/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 623/07, seguidos sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES DIGNIDAD, a instancia de Dª Almudena, representada por el letrado D.Antonio Sifre Calafat, contra SEGUROS MEDICOS COLEGIALES ALICANTE CORREDURIA DE SEGUROS S.L. y D. Constantino, , representados por el letrado D.Andrés Dominguez Antón, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de noviembre de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por Dª Almudena, debo absolver y absuelvo de la misma a SEGUROS MEDICOS COLEGIALES ALICANTE CORREDURIDA DE SEGUROS S.L. y a D. Constantino".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Almudena, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios para SEGUROS MEDICOS COLEGIALES ALICANTE CORREDURIA DE SEGUROS S.L. (SEMECO) desde el 17-05-99, con la categoría profesional de oficial 2ª (comercial) y un salario mensual de 2.263'81 ¤ con inclusión de la prorrata de pagas extras (folios 109-111 y 273-352). SEGUNDO.- El 31-07-07 la actora planteó conciliación ante el SMAC para que se declarase la vulneración de su derecho fundamental a la dignidad, con Derecho a una indemnización de 18.000 ¤ y traslado disciplinario del gerente d ela empresa, celebrándose el acto sin avenencia el 23-08-07. TERCERO.- La actora no ejerce la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa. CUARTO.- D.Constantino es gerente del Colegio de Médicos de Alicante, no teniendo relación laboral con SEMECO sino mercantil como administrador de dicha compañía. Esta está participada al 100% por el Colegio de Médicos. QUINTO.- El inmediato superior jerárquico de la demandante es el director comercial D.Jose Manuel , que le imparte sus órdenes de trabajo (confesión Sr.Juan Pedro y testifical Sr.Blas). SEXTO.- En mayo de 2003 la actora solicitó que se revisara su retribución y, con arreglo a lo previsto en el convenio , se le reconoció expresamente y por escrito el incremento correspondiente al nivel 5 con efectos del 1-01-04 tanto a ella como a la comercial Sr.Íñigo (confesión Don.Juan Pedro, testifical Don.Blas y Íñigo y foliso 189 y 380). SÉPTIMO.- En las reuniones de trabajo del director comercial Don.Blas con los comerciales, en las que solo en ocasiones acude Don.Juan Pedro, se tratan los resultados del equipo en su conjunto y los individuales de cada comercial, comparando unos con otros y utilizando para todos ellos los mismo criterios de evaluación (testifical Don.Blas y Íñigo). OCTAVO.- Con objeto de incentivar la contratación de nuevas pólizas en enero de 2004, en una reunión con todo el departamento comercial, se acordó incrementar las comisiones por nuevas pólizas, que pasaron del 50% al 60%, y reducir las comisiones sobre operaciones sobre pólizas ya contratadas , que serían de 2'5% en lugar del 5%. Tal medida afectó por igual a todos los comerciales, inclusive al Director Comercial (confesión Don.Juan Pedro y testifical Sres.Luis Andrés, Blas, Íñigo). NOVENO.- A cada comercial se le asigna una zona geográfica. Doña Inés se ocupaba del Hospital de Elche y después pasó a estar en la oficina. La demandante atendía el Hospital de San Juan y el de Elda. Con ocasión de la apertura de tres nuevos hospitales en Torrevieja y Orihuela, con 700 médicos que no estaban siendo visitados por los comerciales de SEMECO, en una reunión en noviembre de 2006 se propuso que la actora pasara a atender dicha zona a lo que la misma se opuso por requerir conducción y no ser conveniente para su dolencia cervical tras su baja médica. Don.Juan Pedro, presente en la reunión abandonó la misma mientras los interesados alcanzaban un acuerdo sobre la mejor solución, acordándose que la actora , a petición de la misma, pasaría a atender la oficina junto con Don.Íñigo, que también llevaría el Hospital de Elche, bien desde la ofician bien desplazándose al mismo. El Hospital de San Juan se atribuyó a Dª Mariela, como también algunos servicios del Hospital de Alicante, y la zona de Orihuela-Torrevieja se adjudicó al Sr.Narciso, que se ofreció voluntariamente para ello. Debido a que la actora ya no necesitaba ser localizada fuera de la oficina, donde dispone de teléfono fijo , poco después se le pidió que entregara el teléfono móvil de que disponía, porque lo precisaba el presidente, lo mismo que Don.Íñigo había entregado el móvil de que disponía cuando años antes pasó a atender la oficina (confesión Don.Juan Pedro y testifical Sres.Juan Luis, Blas y Íñigo). DECIMO.- Las llamadas del Colegio Médico y de SEMECO se reciben en el mismo teléfono y se distribuyen por la persona que se encuentra en centralita según lo que solicita la persona que llama. Las que se dirigen a la correduría se pasan a la extensión que está libre en cada momento. Dado que de dichas llamadas pueden seguirse para quien las atiende la contratación de nuevas pólizas, la actora solicitó Don.Blas atender las llamadas externas a su oficina. Los martes y miércoles por la tarde, en que libra la persona que presta servicios en la centralita, las llamadas se reciben automáticamente en las oficinas de SEMECO (testifical Don.Luis Andrés y Blas). UNDECIMO.- A la actora se le cambió la ubicación de su mesa de trabajo con el fin de situar conjuntamente a las personas que se ocupaban de administración , pero manteniéndose la misma dependencia y con los mismos medios de trabajo (testifical Don.Blas). DUODECIMO.- Es obligatorio para todos los trabajadores firmar los estadillos de control de horario, a lo que se negó la demandante inicialmente. Por tal razón, Don.Juan Pedro efectuó controles para comprobar si efectivamente estaba firmando los partes de acuerdo con su obligación y, como no lo hacía, se le entregó una carta de amonestación el 28-02-05 (confesión Don.Juan Pedro y testifical Don.Juan Luis, Blas, Íñigo y folios 93-5 y 381-399). DECIMOTERCERO.- El 23-02-05 Don.Juan Pedro pidió a la Secretaria del Presidente del Colegio de Médicos, Sra.Rocío, que localizase telefónicamente a éste en la Universidad , donde se encontraba por una reunión. Dicha llamada tenía por objeto comentarle que la actora se estaba llevando fotocopias del parte de firmas, lo que al Presidente le pareció una cuestión menor (testifical Doña.Rocío y Juan Luis). DECIMOCUARTO.- En caso de siniestro, el cliente lo comunica a la correduría de seguiros y ésta lo pone en conocimiento de la compañía aseguradora. Inicialmente un administrativo dedicado a tales funciones, pero pasó a ser contable y su anterior puesto de trabajo se amortizó, encomendándosele tales tareas al comercial que atendiera la oficina, debiendo hacerse cargo la actora de la recogida de los partes de siniestro desde que empezó a trabajar en la misma. La compañía Zurich tiene destacada una persona D.Guillermo , para atender los siniestros de automóviles y hogar de la misma, siendo dicha aseguradora, junto con Groupama, la empresa que se agrupa el mayor volumen de seguros de la demandada (confesión Don.Juan Pedro, testifical Don.Luis Andrés, Juan Luis, Blas, Íñigo y folio 405). DECIMOQUINTO.- En una reunión se planteó abrir un centro de trabajo en Orihuela, para la cobertura de los hospitales de esa zona. En dicha reunión se propuso a la actora como persona idónea para atender la nueva oficina , oponiéndose la demandante. Dicho proyecto no se ha concretado ni puesto en práctica todavía (confesión Don.Juan Pedro y testifical Don.Blas, Íñigo). DECIMOSEXTO.- En una ocasión hubo un problema informático que ocasionó que no aparecieran en pantalla las ventas de la demandante, lo que motivó que Don.Juan Pedro hiciese controles de las operaciones intervenidas por la demandante y que se tuviera que rectificar el problema (testifical Don.Luis Andrés). DECIMOSÉPTIMO.- Don.Juan Pedro solía quejarse a la secretaría del Presidente, Doña.Rocío , de que la actora no realizaba suficiente producción porque se dedicaba solo a sus clientes en cartera, no incrementando la misma , así como de que llegaba tarde y no quería trabajar. Durante la baja médica de la actora, Don.Juan Pedro igualmente comentó a Doña.Rocío que aquélla podía ser despedida, por lo cual ésta urgió para que se reincorporase al trabajo (testifical Doña.Rocío Don.Luis Andrés). DECIMOCTAVO.- La actora se negó a firmar la comunicación de los objetivos de septiembre de 2005, firmando Don.Íñigo como testigo (testifical Don.Íñigo y folios 190-192 y 376-370). DECIMONOVENO.- El 18-10-07 la actora llamó al Sr.Jesus Miguel para comentarle un tema de trabajo. Con ocasión de las gestiones correspondientes, la actora le manifestó que tenía problemas en la empresa y cuando el Sr.Jesus Miguel le preguntó por qué no se avenía a alcanzar un arreglo y que por qué no se dirigía contra su jefe directo Don.Blas, en lugar Don.Juan Pedro, le contestó que "tenía más que rascar" con éste o expresión equivalente , queriendo significar que así tenía más que ganar con su reclamación (testifical Sr.Jesus Miguel). VIGÉSIMO.- En fecha 25-07-07 la actora acudió al Hospital de San Juan manifestando sufrir llanto fácil, impotencia resolutiva en su trabajo y amenazas en el mismo , siendo derivada al servicio de Psiquiatría, en el que se apreció "trastorno adaptativo relacionado con factores laborales , -está sufriendo un procedimiento legal-, volver dentro de 1 mes". En la misma fecha se le expidió baja por síndrome depresivo, situación en la que permanece actualmente. La actora sufre también protusión discal C3-C4 , hernia discal C4-C5 y protusión discal C6-C7. A finales de 2006 presentaba importante contractura muscular cervico discal. Al neurólogo que la trata Sr.Braulio la actora le manifestó que sufría insomnio, taquicardia y cuadro ansioso-depresivo relacionado con acoso laboral prolongado en el tiempo (folios 372 a 374 y pericial Don.Braulio). VIGESIMOPRIMERO.- En la prensa local se han publicado diversas noticias relativas al despido de 10 trabajadores, entre ellos los testigos de la demandante, y la demandada de acoso presentada por la misma, acusando de ello Don.Juan Pedro (folios 444- 5)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia rechaza la demanda de extinción del contrato de trabajo presentada por la trabajadora, al entender que no constan acreditadas la existencia de conductas sistemáticas contra la misma, ni la relación causal entre dichas supuestas conductas y los trastornos depresivos alegados. Y contra dicho pronunciamiento judicial se interpone recurso de suplicación, estructurado en diversos motivos amparados en los apartados b y c del art. 191 de la LPL .

En primer lugar, se plantean tres motivos dirigidos a la revisión de los hechos declarados como probados en la instancia, del modo que a continuación se expone:

1.- Para revisar el hecho noveno sustituyendo su contenido por el texto alternativo que sigue: " Con ocasión de la apertura del nuevo hospital de Torrevieja, inaugurado el 21 de noviembre de 2006, en una reunión en noviembre de 2006 se propuso que la actora pasara a atender dicha zona , a lo que la misma se opuso por requerir conducción y no ser conveniente para su dolencia cervical tras su baja médica".

2.- Añadir al hecho Décimo el siguiente párrafo: " Don Juan Pedro le dijo que todas las llamadas de Semeco se las pasara a Almudena"

3.- La sustitución del hecho Décimo séptimo por la redacción alternativa siguiente: " Don Juan Pedro solía quejarse a la secretaria del presidente Doña Rocío de que la actora no realizaba suficiente producción porque se dedicaba solo a sus clientes en cartera, no incrementando la misma, así como que llegaba tarde porque se dedicaba a pasear a su perro, que si no quería trabajar que la retirase el mafioso de su marido"

Pero tales revisiones no son posibles, respecto al tema del número de hospitales aperturados , porque con independencia de las fechas de apertura, que no constan documentadas, como lo exigiría una correcta modificación de hechos, porque el sentido de la reunión mencionada no parece referirse al hecho de la actualidad temporal de tal apertura, sino de la necesidad de cubrir comercialmente la zona donde trabajaban un numero importante de profesionales médicos, por lo que con independencia de que exista algún error en número de facultativos o en fechas de apertura de hospitales ,, no parece que exista un error notorio de la Juzgadora que obligue a efectuar una corrección cuyos datos alternativos no constan con claridad; por ello, con independencia de la interpretación que pueda darse a tales datos corregidos, debe rechazarse la modificación propugnada. Tampoco cabe corregir el hecho décimo, al basarse en diversas testificales que tal y como establece el art 191 b) de la LPL no pueden servir de base a una revisión de hechos en suplicación. Y lo mismo cabe decir respecto del contenido alternativo al hecho decimoséptimo, que procede de una testifical de otra trabajadora, despedida por la empresa, que aporta un comentario referencial Don Juan Pedro, cuya autenticidad o valor no ha sido tomado en consideración por la juez de instancia , la cual, presente e interviniente directo en la prueba testifical, es la que puede valorar la veracidad, integridad y sentido de la testifical realizada a su presencia. Por tanto , no constando, además, en ninguno de los supuestos cuya revisión se pretende, prueba documental o pericial que avale la modificación pretendida, debe ésta rechazarse.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado se denuncia la infracción de los arts 15 y 18 de la Constitución Española, el art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y el art 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al constar, dice la parte recurrente, que se produjeron diversas conductas atentatorias a la dignidad de la trabajadora y constitutivas de acoso , que no obstante la Sentencia de la instancia ha entendido justificados, como el hecho de privarla del teléfono móvil, cambiar de lugar su mesa , modificar la recepción de llamadas de la centralita, pretensión de cambiarla de zona, encargo de llevar siniestros, desacreditarla en público, investigación sobre sus pólizas, amonestación por no firmar los partes de trabajo. Entiende la trabajadora, que aunque pudieran justificarse de forma aislada, en conjunto revelan un panorama de conductas atentatorias. Dentro del mismo motivo se alega diversas resoluciones de TSJs que han venido configurando los comportamientos de acoso, a pesar de la ausencia de una configuración legal de tal conducta. En concreto se cita la STSJ Madrid de 18 de Junio del 2001 , y de Castlla-La Mancha de 20 de abril del 2006

En primer lugar debe señalarse, que no es cierto que legalmente no se encuentra definido el concepto de acoso; al efecto debe señalarse que el único concepto jurídico de acoso, con significado laboral, de nuestra legislación es el incorporado por primera vez en nuestro derecho por la Ley 62/2003 que es la ley de acompañamiento a la ley Presupuestaria correspondiente al año 2004, que lo incluye entre otros conceptos relacionados con la discriminación o el principio de Igualdad. Se define el acoso como: "toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico , la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga por objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo" Se trata, por tanto, de un concepto muy condicionado por su estrecha relación con la igualdad de trato y que tiene entidad en la medida en que afecta a la dignidad humana. Del concepto se desprende también, la existencia de un elemento subjetivo consistente en la finalidad buscada por el acosador. No obstante, es cierto que en la actualidad se entiende por acoso moral toda conducta que , de modo individualizado, implique un trato desigual que afecte a la dignidad de la persona, y cuando se concreta en el denominado Mobbing se añade a tal conducta los requisitos de reiteración y de persistencia, así como un resultado dañoso, en el ámbito físico o psíquico. Por ello si se solicita la extinción del contrato en base a considerar que existe un trato desigual, discriminatorio o indigno es necesario acreditar que la conducta empresarial no responde a motivos objetivos. El debate judicial deberá basarse no en si se ha producido o no un daño, una consecuencia al trato empresarial, sino si la conducta empresarial era o no razonable, con independencia del posible daño. En coherencia con tal planteamiento , el T.C. ha estimado ( sent 136/2001) que , sin negar la realidad psicológica que pueda concurrir, que es subjetiva, es necesario que se acredite una conducta física, verbal o gestual que se perciba como indeseado y que sea grave. Es decir, que es necesario que, además de la patología, ( daño psiquico) exista una certeza sobre la existencia de situaciones o comportamientos . Si asi no fuera se estarían estableciendo presunciones basadas en una percepción subjetiva o en una sensibilidad muy acusada. De hecho, a menudo se encuentran en la práctica judicial dictámenes facultativos que cabria calificar de excesivamente complacientes con los deseos del paciente-cliente, o meramente referenciales de sus manifestaciones , que no pueden servir como medio de acreditación exclusiva de una conducta de acoso.

Por tanto es fundamental, dado que ciertos trastornos solo se producen en personas especialmente vulnerables, acreditar conductas que objetivamente se puedan considerar agresoras a la integridad fisica o moral, pues la afirmación del acoso no puede depender de la percepción subjetiva de la victima, sino que exigen datos objetivos que configuren una conducta reiterada y persistente. La gran mayoría de acciones resolutorias que se ejercitan plantean el grave deficit de falta de prueba de una conducta objetivamente capaz de ocasionar el daño moral o psíquico que se alega y prueba, como consecuencia.

TERCERO.- Dicho lo anterior , y dando por reproducida la doctrina existente en ésta materia, señalada tanto en la Sentencia de la instancia como en el recurso, lo que resulta relevante en el presente supuesto es la falta de acreditación del significado antijurídico de las conductas de la empresa que se mencionan, bien por afectar de modo global al personal de la empresa , como resultado de la reorganización producida , como es el supuesto de la retirada del móvil , cambio de ubicación física de su mesa, etc, como el cambio de estrategia empresarial dirigido a un aumento en la suscripción de pólizas, habida cuenta de un aumento del personal facultativo al que van dirigidas tales pólizas, lo que explica que se decidiera incrementar las comisiones de las pólizas nuevas, reduciendo las de las ya existentes, pues de ningún modo podría considerarse una represalia individual el establecimiento de una estrategia empresarial que se dirige a un aumento del activo de la empresa. Respecto al hecho de haberse controlado la cartera de la actora, dado que se habia producido un error a causa de los datos incorrectos existentes en el sistema informático, su mención debe considerarse meramente casual. En cuanto a los roces habidos con Don Juan Pedro , no consta mas que un cometario privado de éste a la secretaria del presidente de la empresa, que no debió salir de dicho ámbito, ni tenía por finalidad que llegase a los oídos de la trabajadora, por lo que difícilmente puede considerarse más que un comentario, desafortunado, pero que se basaba en la conducta de la trabajadora, que pretendía mantener su cartera, sin incrementar el número de pólizas suscritas , lo que podría ser considerado negativo para el futuro de la empresa; tampoco la actora tuvo al respecto una conducta afortunada, al negarse a suscribir los partes de trabajo, así como los objetivos relativos al año 2005. La cuestión relativa a la oferta de ser trasladada a Orihuela, a lo que la actora se negó , con el fin de ampliar el negocio en esa zona, responde al interés de la empresa , y no consta que tal propuesta fuera seguida de conducta alguna, quedando en un simple proyecto ante la negativa de ésta a su traslado.

Además, de la escasa consistencia de los hechos, la Sentencia de la instancia pone de relieve , la asímismo escasa consistencia de los trastornos que la actora alega como consecuentes a la conducta empresarial, pues la ausencia de pericial alguna, que demuestre la evolución de síntomas y del tratamiento seguido, pone en evidencia que no hay un trastorno específico relacionado con la actividad laboral, o que, al menos, no se ha acreditado, Los informes que aparecen aportados, que refieren las manifestaciones de la propia actora , no pueden constituir prueba del mismo.

En definitiva, y dado que en el recurso no se oponen razones que hagan desmerecer los ya expuestos en la sentencia de la instancia, ni se han producido modificaciones fácticas, que de todas formas serían irrelevantes para el resultado del procedimiento, debe concluirse con el rechazo del recurso, debiendo confirmarse la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA Almudena , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DOS de los de ALICANTE, de fecha 26 de noviembre del 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.