Sentencia Social Nº 1104/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 146/2010

Recurso contra Sentencia núm. 146/2010

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1104/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 146/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 430/2009, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Balbino , asistido del Letrado D. Saturnino Solano Costa, contra DRAGADOS S.A., representada por la Letrada Dª María José Ramo Herrando, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda de D. Balbino contra DRAGADOS SA.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El trabajador demandante, D. Balbino, con NIF NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, DRAGADOS SA (CIF A15139314), con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se indican: desde el 2.4.1968 , jefe 1 administración y 3.278,33 euros (importe resultante descontando dietas, que sólo se perciben por razón de desplazamientos -declaración testifical del Sr. Dionisio ).- SEGUNDO. La empresa le notificó el día 17.2.2009, en virtud de escrito con la misma fecha, "que el próximo 10.3.09, al cumplir la edad reglamentaria de 65 años, de acuerdo con la nueva disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por la Ley 14/2005 de 1 de julio , procederemos a tramitar su baja por jubilación" (documento 1 del actor).- TERCERO.- El demandante, por carta de fecha 17.2.2009, manifestó a la empresa su deseo de continuar trabajando (documento 2 del actor).- CUARTO.- La empresa le dio de baja en la SS el día 10.3.2009 (documento 4 bis de la demandada) y colocó en su puesto a otro trabajador fijo de dicha empresa, D. Dionisio .- QUINTO.- El demandante ya ha cobrado el finiquito y percibe la prestación por jubilación (hechos admitidos por él en el acto del juicio).- SEXTO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores (hechos no controvertidos en el acto del juicio -v. manifestaciones del letrado del actor al respecto).- SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido el día 13.3.2009, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22.4.2009, con el resultado intentado "sin efecto". En fecha 27.3.2009 se presentó demanda ante el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .- 1. Por el juzgado de lo Social número 7 de los de Valencia se dictó Sentencia el día 10 de julio de 2.009 en la que se desestimó la demanda interpuesta por el trabajador Balbino contra la empresa DRAGADOS S.A en la que impugnaba el cese de su relación laboral notificado en fecha 17-2-2.009 y con efectos de 10-3-2.009. El recurso de suplicación interpuesto, que ha sido objeto de impugnación por parte de la empresa, se articula en único motivo en el que con invocación del apartado c) del art. 191 LPL se denuncia infracción de la Disposición Adicional 10ª del E.T en relación con los arts. 39 del Convenio colectivo de la Construcción de la provincia de Valencia y 93 del Convenio General de la Construcción.

2. A fin de resolver el único motivo del recurso hemos de comenzar por señalar que son hechos de los que hemos de partir para la Resolución del mismo los siguientes y de todos ellos se da cuenta en el inalterado por no atacado en forma relato histórico de la Resolución recurrida:

a) el actor venía prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 2-4-1.968, con categoría de jefe 1º de administración y salario a efectos de despido de 3.278, 33 euros;

b) el día 17-2-2.009 la empresa le notificó por escrito que "el próximo 10-3-2.009 al cumplir la edad reglamentaria de 65 años, de acuerdo con la nueva Disposición Adicional 10ª de la Ley del Estatuto de los trabajadores procederemos a dar su baja por jubilación";

c)el actor en fecha 17-2-2.009 manifestó por carta su intención de continuar trabajando en la empresa, y no obstante lo anterior la empresa el día 10-3-2.009 dio de baja al actor en la Seguridad Social , colocando en el puesto de éste a otro trabajador fijo;

d) el actor ya ha cobrado finiquito y percibe prestación de jubilación.

A la vista de estos hechos, el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta el contenido de los arts. 93 del IV Convenio general del sector ("1 . Las partes firmantes del presente convenio, conscientes de que es necesario acometer una política de empleo encaminada a mejorar la estabilidad y la calidad del mismo , establecen la jubilación obligatoria a los sesenta y cinco años de edad , salvo pacto individual en contrario, de los trabajadores que tengan cubierto el período mínimo legal de carencia para obtenerla y cumplan los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener Derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.2. Dicha medida se encuentra directamente vinculada al objetivo de mejora de la estabilidad en el empleo, cuya plasmación en el presente Convenio Colectivo se encuentra en la regulación del contrato fijo de obra del sector de la construcción previsto en el art. 20, así como a la prolongación del plazo máximo de duración de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos, contemplada en el art. 21 del presente Convenio.3 . Asimismo dicha jubilación obligatoria está vinculada al objetivo de mejora de la calidad del empleo a través de las distintas medidas incorporadas al presente Convenio en materia de prevención de riesgos laborales tales como la regulación de un organismo de carácter paritario en materia preventiva, el establecimiento de programas formativos y contenidos específicos en materia preventiva, el programa de acreditación sectorial de la formación recibida por el trabajador, y el establecimiento de la Fundación Laboral de la Construcción , cuyos objetivos son el fomento de la formación profesional, la mejora de la salud y de la seguridad en el trabajo , así como elevar la cualificación profesional del sector, con el fin de profesionalizar y dignificar los distintos oficios y empleos del sector de la construcción...Por otro lado con el establecimiento de la remuneración bruta mínima anual las partes firmantes incluyen una mejora en las condiciones retributivas del sector que redunda en la calidad de su empleo.4. Respecto de la jubilación anticipada y parcial, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente en cada momento.") , y 39 del Convenio Provincial de la Construcción ("Las partes firmantes del convenio, conscientes de que es necesario acometer una política de empleo encaminada a mejorar la estabilidad y la calidad del mismo, establecen la jubilación obligatoria a los sesenta y cinco años de edad, salvo pacto individual en contrario, de los trabajadores que tengan cubierto el período mínimo legal de carencia para obtenerla y cumplan los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener Derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se encuentra directamente vinculada al objetivo de mejora de la estabilidad en el empleo , cuya plasmación en el Convenio General se encuentra en la regulación del contrato fijo de obra del sector de la construcción previsto en el artículo 32 del presente convenio, así como a la prolongación del plazo máximo de duración de los contratos eventuales por circunstancias de la producción , acumulación de tareas o exceso de pedidos, contemplada en el artículo 33 del presente Convenio . Asimismo dicha jubilación obligatoria está vinculada al objetivo de mejora de la calidad del empleo a través de las distintas medidas incorporadas al convenio general del sector en materia de prevención de riesgos laborales tales como la regulación de un organismo de carácter paritario en materia preventiva, el establecimiento de programas formativos y contenidos específicos en materia preventiva , el programa de acreditación sectorial de la formación recibida por el trabajador y el establecimiento de la Fundación Laboral de la Construcción, cuyos objetivos son el fomento de la formación profesional, la mejora de la salud y de la seguridad en el trabajo, así como elevar la cualificación profesional del sector, con el fin de profesionalizar y dignificar los distintos oficios y empleos del sector de la construcción. Por otro lado con el establecimiento de la remuneración bruta mínima anual las partes firmantes incluyen una mejora en las condiciones retributivas del Sector que redunda en la calidad de su empleo.")entendió que la jubilación forzosa del actor se ajustaba a las previsiones de la D.A. 10ª E.T en la redacción dada a la misma por la Ley 14/2.005, por lo que debería operar conforme al que cita como apartado 1 f) del art. 50 E.T ( debe entenderse que el artículo estatutario es el 49 y no el siguiente como con manifiesto error de hecho se señala en la sentencia recurrida).

3. En el único motivo del recurso el recurrente considera infringidos los preceptos citados no ya por cuestionar que las previsiones convencionales relativas a no sean ajustadas a las previsiones de la meritada Disposición adicional décima en su moderna y "resucitada redacción" conforme a la Ley 14/2.005, sino por considerar que la demandada no ha vinculado el cese del actor a concreto objetivo alguno relacionado con los fines expresados en el precepto convencional antes reproducido, lo que hace que se haya acudido de forma indebida a la figura de la jubilación forzosa y que en consecuencia el cese haya de ser calificado como improcedente con las consecuencias inherentes al mismo, y al efecto cita la doctrina contenida en la ST.S. de 22-12-2.008 y , sin constituir jurisprudencia la ST.S.J. de Madrid de 28-3-2.007 .

4. Expuesto lo anterior y partiendo de la no cuestionada por el recurrente legalidad de las cláusulas convencionales estatal y provincial que establecen la jubilación forzosa para los trabajadores mayores de sesenta y cinco años que tengan cubierto el período mínimo legal de carencia para obtenerla y cumplan los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener Derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, la cuestión jurídica objeto de controversia no es otra que determinar si como se señala en la Sentencia recurrida para imponer el cese forzoso a un concreto trabajador al alcanzar este la edad de 65 años, basta con que este reúna las condiciones para acceder a una pensión contributiva de jubilación y que dicha medida aparezca en el convenio de aplicación como vinculado a objetivos concretos de política de los señalados en el Disposición Adicional 10ª, o si como se pretende por el recurrente , el empleador , en cada caso concreto, debe acreditar, además que la jubilación forzosa que impone está vinculada a un concreto cumplimiento de los objetivos señalados en el convenio, como se señala por el recurrente, que indica que el hecho de que el puesto de trabajo dejado por el recurrente al cesar en su prestación de servicios esté ocupado por otro trabajador vinculado a la empresa con contrato indefinido supone una quiebra de los anteriores objetivos.

5. Estando contemplada la jubilación del trabajador como causa de extinción en el contrato de trabajo en el art. 49.1 f) del E.T , debe reseñarse que la Ley 14/2.005, "resucitó" la derogada por la L12/2.001, DT 10ª del E.T en los siguientes términos:

"En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos.:

a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo , la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva."

Y dicha disposición ha sido objeto de un minucioso análisis por la STS de 22-12-2.008 de Sala General citada por el recurrente en su recurso- si bien para resolver de cuestión distinta de la aquí planteada, cual era la interpretación que debía hacerse de la D. Transitoria de la L14/2.005 con relación a las clásulas de jubilación forozosa establecidas en Convenios Colectivos promulagados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma y que por mor de la doctrina jurisprudencial que emana de las S.S.T.S. de 9-3-2.004 se consideraron discriminatorias por carecer de una habilitación legal al encontrarse derogada la meritada DA 10º E.T- y en la misma se hacen su fundamento jurídico décimo en lo que concierne a la vínculación de las medidas de jubilación forozosa con objetivos coherentes de política de empleo que se menciona en el contenido de la actual DA 10ª se señala que:

"Pese a ello consideramos que la argumentación ofrecería una inconveniente laguna si no afrontase otra decisiva cuestión, cual es la que atañe al significado que haya de darse a la expresión legal "deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo", y a los que -como tales objetivos- acto continuo menciona específicamente la propia DA 10ª ET(redacción dada por la Ley 14/2005 ). Lo que supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios -"qué"; "cómo"; y "dónde"- relativos a los indicados objetivos, para de esta forma poder dar cabal contestación al segundo punto nuclear en la Resolución del litigio (siquiera no hubiese sido formalmente planteado) , cual es el de si el Convenio Colectivo que examinamos cumple -de alguna manera- las previsiones legales que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad.

2.- Sobre la primera cuestión (en "qué" consisten), la respuesta impone la aclaración -casi superflua- de que la enumeración de motivos que el precepto hace ("mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo") no es cerrada sino simplemente ejemplificativa , como demuestran los sintagmas "tales como" y "cualesquiera otros" que la misma norma emplea.

Y en segundo lugar , también es obligado resaltar que su caracterización viene dada por la Exposición de Motivos de la propia Ley 14/2005, al indicar que "Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la Constitución y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado Constitutivo de la comunidad Europea"; o lo que es igual, el marco de referencia para los objetivos a "vincular" con el cese forzoso por edad en el Convenio Colectivo bien pudiera ser el que representa la relación de metas que para la "política de empleo" señala el art. 2 de la Ley de Empleo ( Ley 56/003, de 16 /diciembre ) .

En todo caso debe ponerse de manifiesto -habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado , sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados:

a) estabilidad en el empleo (conversión de los contratos temporales en indefinidos);

b) sostenimiento del empleo (contratación de nuevos trabajadores);

c) incremento en la calidad del empleo (fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar , implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo).

3.- Sobre el "cómo" han de expresarse los objetivos "coherentes" con la política de empleo, la Sala considera -para que los criterios del Tribunal Constitucional no resulten burlados- que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera (piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a "favorecer la calidad del empleo", pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada), ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio (individual) que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida (colectiva) de una beneficiosa política de empleo , ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo.

4.- El último interrogante ("dónde") solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo - contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas. La cuestión que en definitiva se plantea es si resulta suficiente -para justificar el cese forzoso por edad- que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si -por el contrario- es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo."

6. Aunque no se trata de un tema directamente abordado en la Resolución citada, de su fundamentación cabe extraer que no es necesaria una vinculación específica entre el concreto cese de la relación laboral del trabajador que alcanza los 65 años y reune los requisitos necesarios para acceder a la pensión por jubilación con una específica medidada de las señaladas, que la misma haya de acreditarse en cada cese concreto, sino que basta con que la norma convencional que establezca tal jubilación forzosa vincule la medida con objetivos concretos de fomento del empleo en los términos en los que se ha hecho referencia en los fundamentos de la resolución del TS arriba reproducidos, lo cual no ha sido cuestionado por las partes para que el cumplimiento de la edad de 65 años unido a la concurrencia de los requisitos personales relativos al acceso a las prestaciones contributivas por jubilación ha de operar de por sí y sin necesidad de más acreditación como causa de extinción del contrato de trabajo, pues tanto de la literalidad de la norma legal como de la exégesis que de la misma efectúa el Alto Tribunal se deduce que el establecimiento lo ha de ser en la norma convencional al igual que las medidas de formento del empleo que la justifican, por lo que su establecimiento afecta al equilibrio interno del convenio, esto es , se faculta a los empresarios a acudir a tales jubilaciones forzosas y como contraprestació estos implementan en la empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio las denominadas medidas de "política de empleo". Y, así las cosas, no resultando por las partes cuestionada la legalidad de la cláuslas convencionales en las que se establece la jubilación forzosa y resultando acreditado que el actor cumplía a la fecha del cese la edad de 65 años y la posibilidad de acceder a la pensión contributiva de jubilación, resulta justificada la causa de extinción alegada, por lo que el motivo será desestimado.

SEGUNDO.- 1. Por lo expuesto en el anterior fundamentos de Derecho no procede sino la confirmación de la Resolución recurrida, sin imposición de costas aal recurrente vencido al litigar con la condición de trabajador, de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Balbino contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de VALENCIA en sus autos núm. 430/09 en fecha 10-7-2.009, procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida. SIN COSTAS.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.