Sentencia Social Nº 1104/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1906/2010 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1906-2010

SECRETARIA SR. GAMERO (-FF-)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001906 /2010 -FF-

Materia:RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Rogelio

Recurrido/s:ALFONSO GARCIA LOPEZ, SA ( CONSERVAS PESCAMAR ), COMERCIAL MILAGROS OLGA PEREZ SANTOS SA ( COMIOLSA ) , ASTRILLI,SL , CONSERVAS AMORIÑOS SL , CONSERVAS DALCAHUE SA , PESCATUM CONSERVAS E PESCA LTDA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA DEMANDA 0000956 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001906 /2010, formalizado por EL LETRADO DON FRANCISCO PAZOS PESADO, en nombre y representación de DON Rogelio , contra la sentencia de fecha VEINTITRÉS DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE , dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 0000956 /2008, seguidos a instancia de DON Rogelio frente a DON ALFONSO GARCIA LOPEZ, SA ( CONSERVAS PESCAMAR ), COMERCIAL MILAGROS OLGA PEREZ SANTOS SA ( COMIOLSA ) , ASTRILLI,SL , CONSERVAS AMORIÑOS SL , CONSERVAS DALCAHUE SA , PESCATUM CONSERVAS E PESCA LTDA , parte representada por el Sr. Letrado D. FERNANDO PÉREZ ESPINOSA SÁNCHEZ, por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: PRIMER0.- El demandante D. Rogelio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para las empresas demandadas (Grupo Pescamar) Astrilli S.L., Alfonso García López S. A., Comercial Milagros Olga Pérez Santos S. A. (COMIOLSA), Pescatum Conservas e Pesca, Ltda., Conservas Dalcahue S. A., y Conservas Amoriños S. L., con antigüedad del 2 de enero de 1994, con la categoría profesional de gerente y salario mensual de 7.011,80 € brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (sin perjuicio de las retribuciones extraordinarias con cargo a beneficios). En el último contrato de trabajo del demandante se establece un salario a su favor de 126.000 € anuales, distribuidos en catorce pagas brutas de 9.000 €. Se hace constar un bonus garantizado de 72.000 €, que podrá ser incrementado en 2,5 % sobre los resultados comerciales de 2002.SEGUNDO.- El demandante fue despedido en fecha 25 de octubre de 2003. En sentencia de fecha 26 de febrero de 2007 se declaró improcedente dicho despido. La mencionada sentencia fue confirmada por la de 23 de julio de 2007 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, dictada en resolución del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada. Ambas constan aportadas y se tienen por reproducidas. TERCER0.- El demandante disfrutó de sus vacaciones anuales a partir del 20 de septiembre de 2003. El 17 de octubre de 2003 inició situación de incapacidad temporal. Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio en Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos del 26 de octubre de 2004. CUARTO.- El demandante y la entidad demandada Astrilli S. L. concertaron en fecha 19 de septiembre de 2003 un préstamo por la cantidad de 400.000 € que la entidad Astrilli S.L. entregaba al demandante y éste se obligaba a cancelar destinando a ello el importe íntegro de su nómina mensual. El contrato está aportado y se tiene por reproducido. En el supuesto de que el demandante fuese baja en la empresa, el citado préstamo se consideraría vencido. En ejecución de la sentencia de despido, por auto de fecha 18 de de febrero de 2008, se tuvo por cumplida parcialmente la sentencia y Por incumplida en el importe de los 400.000 € y de los intereses que restaran por abonar hasta el completo pago del principal. Contra dicho auto se formuló recurso de reposición por la demandada que fue estimado por auto de 15 de mayo de 2008, el cual tuvo por Cumplida la sentencia en cuanto al pago del principal, sin perjuicio de la liquidación de intereses. Contra dicho auto presentó recurso de suplicación la parte actora, el cual fue

estimado por sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. La citada sentencia ha sido objeto de recurso de casación ante la Sala de lo Social del TS, aún no resuelto. QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidades en fecha 9 de julio de 2008. En la citada papeleta solicitaba el abono de las cantidades siguientes: salario del mes de septiembre 2003, 9.000 €; 17 días de octubre 2003, 5.100 €; parte proporcional paga extra diciembre 2003, 3.000 €; parte proporcional vacaciones 2003 (23,92 días), 7.176 €; parte proporcional bonus mínimo garantizado (72.000 € netos anuales), 57.400 € y pacto de no concurrencia (una anualidad de salario), 198.000 €. El acto conciliatorio se tuvo por intentado sin avenencia de las partes.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que, con acogimiento de la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Rogelio contra ASTRILLI SL, ALFONSO GARCÍA LOPEZ SA, COMERCIAL MILAGROS OLGA PEREZ SANTOS SA, (C.O.M.I.O.L.SA), PESCATUM CONSERVAS E PESCA, LTDA, CONSERVAS DALCAHUE SA, CONSERVAS AMORIÑOS SL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante DON Rogelio . Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, acogiendo la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, desestima la demanda. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que declarando la nulidad de la sentencia de instancia se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de ser dictada para que el Juzgado de origen resuelva sobre el fondo o, subsidiariamente, desestime la excepción de prescripción y estime íntegramente la demanda. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- En sus primer motivos del recurso de suplicación y por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la revisión de tres hechos probados.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina ha de darse una respuesta concreta a cada una de las solicitudes de modificación formuladas.

En cuanto al hecho probado primero solicita que se añada lo siguiente: ' En el último contrato de trabajo del demandante también se estableció un pacto de no concurrencia de dos años de duración para después de extinguido el contrato de trabajo, sea cual fuera la causa de su extinción. La compensación económica se estableció en una anualidad del salario que hubiera percibido en el último año de su estancia en la empresa, a percibir de la siguiente forma: En el momento de la terminación el 20% ; a los 6 meses el 20% , a los 12 meses el 20% ; a los 18 meses el 20% ; a los 24 meses el 20%. '

Apoya la revisión en el contrato de trabajo obrante a los folios 39 a 43 y 173 a 177.

Se admite la revisión propuesta habida cuenta que los documentos que designa acreditan la redacción propuesta y no se puede admitir el motivo de oposición invocado por la parte impugnante puesto que la recurrente , en el segundo motivo del apartado segundo de su recurso, si invoca como norma infringida el art. 21 del ET , por lo que no se limita a discutir la prescripción de la acción.

En cuanto al hecho probado segundo solicita que se adicione lo siguiente: ' El juicio de despido se celebró el día 26 de marzo de 2004 en todas sus fases en la que se suspendió el trámite para dictar sentencia a la espera del término de la causa penal seguida ante la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Rollo 9/2006 , en autos del procedimiento abreviado 5/2004, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Pontevedra. La Audiencia Provincial de Pontevedra resolvió el Rollo 6/2006 mediante sentencia de 30 de mayo de 2006 , en la que absolvió a Rogelio de los delitos de falsedad en las firmas del último contrato y estafa por engaño a la administradora única de las de las sociedades demandadas , cuya comisión le imputaba ' ASTRILLI S.L' . La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 en los Autos nº 657/2003 , de fecha 26 de febrero de 2007, que declaró la improcedencia del despido del actor , otorgó plena validez al contrato de 28 de marzo de 2003 , cuya ilicitud cuestionaba ASTRILLI S.L. por falsedad y estafa. La sentencia del Tribunal Superior de Galicia que confirmó la sentencia de despido antes aludida, fue declarada firme el día 16 de agosto de 2007.

Apoya la revisión en los documentos obrantes a los folios 44 a 51 y 201 a 218 ( sentencia de despido) , y folio 90 ( diligencia de firmeza).

La revisión se admite en parte, y así se admite lo referente a la fecha de celebración del juicio de despido, la fecha de sentencia de la AP de Pontevedra ( porque aclara la referencia que se contiene en la sentencia de instancia en relación con la posible suspensión del plazo para dictar sentencia en un proceso de reclamación de cantidad) , y la fecha en que se declaró firme ( ya que esto lo que propone no la fecha en que adquirió la firmeza por transcurso del plazo ) la sentencia del TSJ de Galicia. No se admite la referencia que se pretende introducir en relación a la sentencia de despido de instancia puesto que la fecha ya consta en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, y en cuanto al resto ( que otorgó plena validez al contrato...) son valoraciones jurídica de la parte que no deben de constar en sede probatoria.

Finalmente, en cuanto al hecho probado tercero solicita que se modifique el párrafo primero y que en su lugar se haga contar el siguiente contenido: ' El demandante disfrutó de vacaciones a partir del 20 de septiembre de 2003 y fue dado de baja por la empresa en la Seguridad Social el día 17 de octubre de 2003, certificando la misma que a la fecha de la baja en la Seguridad Social tenía pendientes de disfrutar 23,92 días de vacaciones retribuidas'

Apoya la redacción en un certificado de empresa cuya ubicación en el proceso no concreta, y en todo caso la parte impugnante menciona la existencia de otros medios probatorios, que si bien no serían válidos a efectos de revisión en vía de recurso, si son perfectamente válidos para forma la convicción del Juez de instancia, ex art. 97.2 LPL , y frente a los cuales no se le puede dar mayor fuerza probatoria a la prueba documental en la que se sustenta la recurrente . Por lo tanto este motivo no prospera.

TERCERO.- A continuación la recurrente fundamenta su recurso en el art. 191 c) de la LPL , separando su argumento en dos motivos diferentes: en el primero de ellos alega la interpretación errónea del art. 59.2 del ET en relación con el art. 15.3 del RD 1382/1985 , así como de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil al entender que ha sido incorrectamente apreciada la excepción de prescripción formulada por la demandada; en el segundo de ellos alega la infracción del art. 4.2.c) del RD 1382/1985 en relación con los art. 21.2 y 38.1 ET en lo que se refiere a cada uno de los conceptos retributivos reclamados.

Comenzando por el primero de los motivo alegados hemos de partir de la premisa de que el tiempo de ejercicio de los derechos es modulado por la prescripción -caducidad, exigiéndose para ello la concurrencia tanto de un derecho ejercitable como de una inactividad de su titular en el ejercicio durante un plazo legalmente predeterminado, por lo que ambas instituciones suponen la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, teniendo en común los mismo fines y fundamentos y diferenciándose entre otras en su disponibilidad por las partes y/o apreciación de oficio , además de los efectos propios de la posibilidad de interrupción y/o suspensión.

En lo que afecta a la acción ejercitada, reclamación de cantidad, el plazo es claramente prescriptivo, por lo que necesariamente ha de ser alegado por la parte que pretende beneficiarse del transcurso del mismo sin que pueda ser aplicado de oficio. La prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido, que el para el caso de autos es el de un año desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

La recurrente, sin discutir el plazo anual de prescripción , entiende que el mismo no ha transcurrido habida cuenta que el plazo inicial no puede ser fijado en la fecha de su cese por despido, sino que entiende que nace con la firmeza de la sentencia en la que se declara la improcedencia del mismo.

Del relato de hechos probados, junto con los ahora completados, así como de la fundamentación de la sentencia de instancia , partimos de los siguientes datos temporal:

1 El recurrente es despedido en fecha 25 de octubre de 2003.

2 En el proceso de despido se discute, entre otras cuestiones, la veracidad del contrato de trabajo suscrito entre el actor y las codemandadas , al imputarse al demandante una falsedad documental en relación al mismo ; en dicho contrato se establecía un salario a favor del actor de 126.000 € anuales , distribuidos en 14 pagas brutas de 9.000 € ,y un bonus garantizado de 72.000 € que podía ser incrementado en 2,5 % sobre los resultados comerciales del 2002.

3. El proceso por despido se suspende hasta tanto no se resolviera el pleito penal planteado en relación con tal contrato de trabajo.

4. La Audiencia Provincial de Pontevedra resolvió el Rollo 6/2006 mediante sentencia de 30 de mayo de 2006 , en la que absolvió a Rogelio de los delitos de falsedad en las firmas del último contrato y estafa por engaño a la administradora única de las de las sociedades demandadas , cuya comisión le imputaba ' ASTRILLI S.L'

5. En fecha 26 de febrero de 2007 se dicta sentencia en la que se declara la improcedencia del despido del actor. Esta sentencia es confirmada por el TSJ de Galicia por resolución de fecha 23 de julio de 2007, la cual fue declarada el día 16 de agosto de 2007.

6. En fecha 9 de julio de 2008 se presenta papeleta de conciliación en la que se reclaman las cantidades ahora objeto de litigio, excepto en lo que se refiere al bonus garantizado pues ante el SMAC se reclama la cantidad neta y en demanda judicial se fija la cantidad bruta.

Pues bien, necesariamente hemos de entender que la prescripción ha sido correctamente apreciada sin que podamos compartir el argumento de la demandante de que la acción no nace hasta la firmeza del despido, puesto que tratándose de una reclamación de cantidad la acción nace desde el momento en que hubiera podido ejercitarse, que no es otro que el de la fecha en la que de ordinario debería de haberse procedido a su pago, sino que el hecho de que la pendencia del pleito del despido impida que tal cómputo se hubiera iniciado. Y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara cuando señala que 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque ésta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago' , y que 'para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir' pues 'no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto', pronunciamientos que se encuentran, entre otras, en sentencia de 1 de diciembre de 1993, ( rec. 4203/1992 ), 23 de octubre de 1990 , 5 de junio de 1992 (rec. núm. 2314/1991) , 23 de junio de 1994 (rec. núm. 2410/1993) , 29 de diciembre de 1995 (rec. núm. 2213/1995) ,3 de julio de 1996 ( rec. 3685/1995) , 21 de septiembre de 1999 (rec. núm. 4162/1998) , 8 de febrero de 2000 (rec. núm. 2134/1999) y 24 de julio de 2000 (rec.núm. 2845/1999) . Pronunciamientos que se reiteran en épocas más próximas y resolviendo concretamente sobre el efecto de una acción de despido en relación a una reclamación de cantidad posterior podemos citar la STS de a veinte de octubre de dos mil once ( recurso 252 /2011 ) tras plantearse la virtualidad interruptiva de un proceso por despido en el que se discute salario y categoría, con respecto a una reclamación de cantidades posterior, niega la misma en base al argumento de que la situación de litispendencia solo se impone directamente por ministerio de Ley entre las acciones de conflicto colectivo y las individuales conectadas a la reclamación colectiva con la sola diferencia de sus respectivas naturalezas declarativa y condenatoria, por lo que no cabe, en consecuencia, extrapolar dicha institución a otros supuesto como el presente en que la reclamación limitada a la condena al pago de cantidades pudo plantearse sin sujeción a la pendencia del pleito sobre despido. Doctrina que igualmente ha aplicado el Tribunal Supremo en supuesto en que también se discutía el salario regulador en procesos por despido reclamando la existencia de una cesión ilegal ( entre otras STS de 27 de abril de 2010 , rec. 2164/2009 )

Y no modifica este argumento lo manifestado por la Magistrada de instancia cuando señala que el proceso de reclamación de cantidades probablemente habría propiciado la suspensión del dictado de la sentencia hasta que se ventilase el proceso penal en relación con la posible falsedad del documento en que se sustenta la pretensión del actor ya una cosa es que el plazo prescriptivo comience a computarse ,y otra muy distinta es que el proceso laboral haya de suspenderse por prejudicialidad penal ex art. 86.2 de la LPL . Pero aun admitiendo, a meros efectos dialécticos, que la acción no nace hasta que no se hubieran desechado las dudas sobre la autenticidad del último contrato de trabajo firmado entre las partes ( puesto que es en el mismo en donde se fijan las cuantía que ahora se reconoce) tal cuestión habría quedado solventada al recaer la sentencia firme en la Audiencia Provincial de Pontevedra, esto es, el 30 de mayo de 2006 .

En definitiva que ha de entenderse que ha habido una dejación de su derecho por parte del reclamante por lo que la excepción ha sido correctamente estimada, debiendo desestimarse en consecuencia el recurso presentado en su integridad, sin que proceda a entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas por el recurrente en el motivo segundo de la segunda parte de su recurso; tampoco procede por lo tanto efectuar pronunciamiento de ningún tipo en relación con la compensación de 400.000 € alegada por la empresa

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Francisco Pazos Pesado, actuando en nombre y representación de D. Rogelio contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de dos mil nueve, en autos 956/2008 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , seguidos a instancia del recurrente contra ASTRILLI S.L, ALFONSO GARCIA LOPEZ S.A., COMERCIAL MILAGROS OLGA PEREZ SANTOS S.A. ( COMIOLSA) , PESCATUM CONSERVAS E PESCA LTDA, CONSERVAS DALCAHUE E.S., CONSERVAS AMORIÑOS S.L. por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.