Sentencia Social Nº 1104/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4491/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8038366

AF

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 13 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1104/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y ALSTOM TRANSPORTE S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 15 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento nº 806/2011 y siendo recurridos TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA (MATEPSS Núm. 4) y Clara . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Clara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA METALURGICA (MIDAT), Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 4, y ALSTOM TRANSPORTE, S.A., debo declarar el derecho de la actora a percibir mensualmente la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional, en cuantía del 52% de la base reguladora anual de 9.142,19 €, con efectos de 11-8-2010, y sin perjuicios de las actualizaciones y revalorizaciones que correspondan; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación, absolviendo a las demás partes demandadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Por el fallecimiento de Jose Luis (nacido el NUM000 -1922), ocurrido el 17-6-1985, la demandante, es beneficiaria de la pensión de viudedad, derivada de enfermedad común, desde 1-6-1985, con una base reguladora de 543,75 €.

2º.- El 11-11-2010 solicitó la revisión por considerar que la defunción derivó de enfermedad profesional consecuencia de la exposición al amianto en la empresa demandada. La revisión fue denegada por R. de 2-6-11 por no quedar acreditado el fallecimiento por causa de enfermedad profesional. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por R. de 21-7-11.

3º.- El causante trabajó por cuenta de la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES S.A. (MACOSA) de 15-2-1951 hasta el 31- 12-1982, en el centro de trabajo de Poble Nou (Barcelona).

4º.- MACOSA constituyó con otras dos sociedades, la sociedad Mediterránea de Industrias del Ferrocarril (MEINFESA) en fecha 15-12-1988. MEINFESA cambió de denominación el 29-3-1993 para ser GEC ALSTHOM TRANSPORTE S.A. que a su vez el 10-7-1998 lo hizo por la actual ALSTOM TRANSPORTE S.A.

5º.- El causante durante 11 años trabajó como Tornero. Después, durante 8 años, hasta 1970, como Listero y Boletero, adscrito a la 7ª División o Nave. Recorría toda la Sección para comprobar la asistencia programada del personal, y para pagar en metálico el salario semanal. Cuando no recorría las naves, su puesto estaba en una barraca abierta en medio de la Nave. Como Administrativo estuvo en las oficinas del interior de la 7ª División. El reparto lo hacía en la 7ª y 8ª y, eventualmente, en las restantes.

6º.- En MACOSA al menos desde 1962 y hasta 1988 se realizaban trabajos que comportaban la manipulación de material con amianto.

7º.- Al causante, fumador y con bronquitis crónica, diagnosticado de carcinoma broncogénico (informe junio 1985 -folio 242-), falleció avanzada la enfermedad con metástasis.

8º.- No ha resultado controvertida la base reguladora propuesta por la parte actora: 9.142,19 € (salario trabajador de la misma categoría en el año 1985 XXIII Convenio Colectivo de Materiales y Construcciones S.A. de 29-1-1985) sin perjuicio de su actualización y revalorización hasta la actualidad. Fecha de efectos: 11-8-2010.

9º.- La Mutua demandada es la aseguradora de las contingencias profesionales en la empresa sin que conste informe de descubierto de cuotas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes codemandadas el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y la parte actora Dª Clara impugnó el recurso de suplicación de la codemandada ALSTOM TRANSPORTE, S.A. , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión de la demandante y declaró que la etiología de la viudedad derivaba de enfermedad profesional y no enfermedad común, se alza tanto el INSS obligado al pago, como la empresa ALSTOM TRANSPORTE SA formulando sendos recursos de suplicación por el motivo único de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Que el recurso del INSS denuncia la infracción del art.116 de la LGSS , que define a la enfermedad profesional como la que se contrae a consecuencia o con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que expresamente se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley y que esté provocada por la acción de los elementos o substancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Que tal como señala el recurrente, la cuestión objeto del recurso no es otro que el de determinar si el fallecimiento del esposo de la actora deriva de enfermedad profesional o debe mantenerse la resolución del INSS que la declaró de origen común, por entender que siendo el actor fumador importante su fallecimiento no se debió a la asbestosis sino al tabaquismo.

Mientras que el recurso de la empresa tiene dos vertientes, una la de entender que tampoco estamos ante un supuesto de enfermedad profesional por no ser el fallecimiento del causante debido a la asbestosis o en su caso por no ser únicamente debido a él, y además por no ser la actividad del trabajador de las incluidas en el listado correspondiente y en segundo lugar por no existir la responsabilidad por sucesión empresarial.

Que respecto a la cuestión de la etiología, procede examinar ambos motivos de consuno y para ello debe señalarse la doctrina que ha venido estableciendo la Sala en relación con la cuestión de los requisitos precisos para poder calificar o no de enfermedad profesional.

Así señalábamos en la sentencia de 2-10-12 que no cabe identificar la enfermedad profesional con la contraída por razón del trabajo, su concepto legal es mucho más reducido, al precisar que además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean alguna de las que por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuren en una lista oficial. De no estar incluidas en el listado de enfermedades profesionales y sin embargo venir únicamente ocasionadas por el trabajo desempeñado, su tipificación será de accidente de trabajo del art. 115.2 e ) o f) de la LGSS , que en el mismo sentido se ha pronunciado el TSJ de Galicia en su sentencia de 23-3-12 y País Vasco en la suya de 27-1-04 .

Que igualmente hemos venido afirmando, así en la sentencia de 24-2-2012 que la inclusión como enfermedad profesional resulta de una experiencia contrastada científicamente de decenios de que las actividades realizadas en ambientes en que existan las sustancias o elementos listados permite entender que las enfermedades resultantes concretamente incluidas en la norma, efectivamente derivan de tales elementos. Como igualmente ha expuesto la sentencia de la Sala de 16-1-2007 ha de señalarse inicialmente que la relación de causalidad exigida legalmente para que unas lesiones sean calificadas como accidente de trabajo o como enfermedad profesional es diferente; para el accidente de trabajo es exigible meramente que las lesiones sean sufridas 'con ocasión o por consecuencia' del trabajo ejecutado por cuenta ajena, mientras que en el caso de la enfermedad profesional la enfermedad ha de ser 'contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena' en las actividadesy por las sustancias o elementos listados. En la enfermedad profesional se exige pues una relación de causalidad adecuada, en el sentido de que sean las sustancias o elementos listados presentes en el trabajo asimismo listado los que hayan producido la enfermedad. Y es esta relación de causalidad la que puede presumirse cuando la actividad listada realizada con la presencia de sustancias igualmente listadas se ha realizado durante un período de tiempo suficientemente prolongado.

Que en el caso de autos y conforme se declara en la relación de hechos probados:

.- el fallecido trabajador trabajó como tornero durante once años.

.-que después, durante ocho años trabajo como listero y boletero y como administrativo.

.- que igualmente se señala que fue a partir de 1962, o sea cuando comenzó a prestar sus servicios como listero y boletero cuando estuvo en contacto con ambiente en el que existía polvo de amianto, pues las funciones de listero y boletero se dicen en la sentencia que las realizaba en un oficina abierta en la nave y debía recorrer ésta para comprobar la asistencia programada del personal.

.- que el causante era fumador y con bronquitis crónica.

.-que se le diagnosticó de carcinoma broncogénico y falleció avanzada la enfermedad con metástasis, señalándose como enfermedad causante el tabaquismo.

.- que no existe informe médico, medio diagnóstico o prueba médica alguna en la fecha del fallecimiento del esposo de la actora que se refiera a que el actor padeciera asbestosis.

Que lo primero que debe señalarse es que el carcinoma broncogénico, según la literatura médica es la neoplasia más frecuente a nivel mundial y el principal factor de su aparición es el tabaquismo, correspondiéndole un porcentaje de un 87% frente al resto en el que se relaciona con agentes de ambiente laboral como el asbesto, el cromo, nikel, radiaciones, etc.

Que señalado lo antecedente, en el caso de autos, sólo existe la pericial médica realizada unos 25 años más tarde que por primera vez se refiere a la relación del actor con el asbesto y tras unas afirmaciones relativas a los porcentajes y consideraciones generales relativas a la influencia del asbestos en la aparición de la asbestosis y el cáncer, el perito determina la existencia del cáncer que le produjo el fallecimiento y que la condición de fumador no desvirtúa la relación de causalidad, peritaje médico al que se refiere el Magistrado 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto párrafo tercero.

Que señalado lo antecedente, no puede sino estimarse los recursos de las dos recurrentes, pues no existe ningún documento médico ni prueba alguna de la época en la que apareció la dolencia y falleció el trabajador que ni siquiera indiciariamente determine la posibilidad de que el cáncer que le condujo al fallecimiento derivara de su contacto con el asbesto, por lo que mal puede determinarse veinticinco años más tarde y sin prueba alguna que lo sustente, afirmar la relación entre su relación con el amianto y su fallecimiento, máxime cuando, tal como se ha dicho y según la doctrina científica dicho tipo de cáncer en su inmensa mayoría deriva del hábito del tabaco. Conviene igualmente señalar que no toda persona en contacto con el asbesto ha de desarrollar necesariamente la enfermedad, sino que debe acreditarse cosa que no acontece en el caso de autos, por todo ello, procede estimar, tal como se ha dicho los motivos del INSS y de la empresa.

TERCERO.-Que como se ha dicho antecedentemente, el recurso de la empresa tiene también como finalidad denunciar la infracción del art. 44 del ET y 127,2 de la LGSS , al entender que no puede transmitirse responsabilidad alguna a la empresa recurrente, pues el trabajador no prestó servicios para ella, ya que finalizó la relación laboral con MACOSA con anterioridad a la sucesión que se produjo entre ésta y MEINFESA, que posteriormente cambiaría su denominación por ALSTOM TRANSPORTE.

Ante este recurso, el impugnante alega que no habiendo sido condenada la empresa recurrente no tiene objeto formular recurso alguno, lo que no puede ser estimado por la Sala, ya que si bien no se contiene condena alguna por la sentencia, si se contienen pronunciamientos que pueden en el futuro y respecto de la formulación de otras pretensiones derivadas de la declaración de enfermedad profesional, determinar responsabilidades para tal empresa.

Que por otra parte, la demanda no solicita condena alguna para la empresa en la fijación de la etiología del fallecimiento del trabajador, ni consecuentemente la sentencia lo impone, por lo que el examen de la cuestión de la responsabilidad por sucesión empresarial es ajena a la acción ejercitada y por lo tanto no debería haber sido abordada en el examen de la pretensión actora y debería en su caso examinarse en aquellos hipotéticos procedimientos en los que se pudiera examinar la existencia de tal responsabilidad, sin que la somera referencia contenida en la sentencia pudiera derivar como un supuesto de res iudicata positiva, vinculando a posteriores decisiones judiciales.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALSTOM TRANSPORTE SA contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona , dimanante de autos 806/11 seguidos a instancia de Dª. Clara contra los recurrentes, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MIDAT (MATEPSS nº 4) y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda absolvemos a los recurrentes de las pretensiones formuladas en su contra.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones que se hubieren podido constituir para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.