Sentencia SOCIAL Nº 1104/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 656/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01104/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005041
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000656 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000842 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña EL HORNO DEL FONTAN SL
ABOGADO/A: MANUEL ALONSO NIÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Verónica , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: JUAN JOSE ASTORGANO ALVAREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1104/2018
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000656/2018, formalizado por el LETRADO D. MANUEL ALONSO
NIÑO en nombre y representación de EL HORNO DEL FONTAN SL, contra la sentencia número 13/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000842/2017, seguidos a instancia de Verónica frente a EL HORNO DEL FONTAN SL Y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Verónica presentó demanda contra EL HORNO DEL FONTAN SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13/2018, de fecha diez de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, Dª Verónica prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de EL HORNO EL FONTÁN S.L. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha de 10 de julio de 2017 con la categoría profesional de vendedora despacho a jornada parcial, 24 horas a la semana, distribuido jueves a martes de 11:00 horas a 15:00 horas, con inicio al día de la fecha. Este contrato fue prorrogado el día 10 de agosto de 2017 hasta el día 9 de enero de 2018. El centro de trabajo de la actora era Plaza 19 de octubre s/n Oviedo. La retribución que la trabajadora percibía con inclusión de la parte proporcional de pagas extras era de 681,19 €/mensuales, la retribución correspondiente a una jornada completa ( 39 horas) ascendería a 1.106,93€/mensuales, 36,39 €/día, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Panaderías del Principado de Asturias ( BOPA 27 de febrero de 2014) .

2º.- EL HORNO EL FONTÁN S.L. comunicó a la actora carta fechada el día 9 de octubre de 2017 con el siguiente sentido literal: Muy Sr. mío: Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que a la misma se le reconocen en el articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores , para proceder a un despido despido disciplinario por las siguientes razones: 1.-La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

2.-Desobediencia continuada al empresario.

3.-Conductas y contestaciones inadecuadas tanto a clientes como a sus compañeros de trabajo.

Le indicamos que el despido tendrá efecto a partir del día 09 de octubre de 2017.

Por ello, entendemos que los hechos imputados constituyen justa causa de despido, a tenor de lo preceptuado en el artículo 54.) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente le notificamos que el importe íntegro de la indemnización por cese, asciende a la cantidad de SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SETE CÉNTIMOS DE EUROS (67,87€), se abona en este acto, mediante talón bancario, sirviendo la firma de este documento como las más eficaz carta de pago.

Sin otro particular Consta la firma de la trabajadora con el no conforme.

3º.- A la actora se le notificó documento de liquidación y finiquito fechado el día 9 de octubre de 2017 en el que se recoge desales de liquidación por los siguientes conceptos en términos brutos: Salario base 163,49€ P/P extraordinarias 40,86€ Parte Proporcional de vacaciones -32,65€ Indemnización 67,87€ Vacaciones disfrutadas 9 días Consta la firma de la trabajadora con el no conforme. La actora percibió la citada cantidad por medio de pagaré en el importe total de 221,70€/líquidos.

4º.- A la fecha del despido la empresa tenía en alta en la seguridad social a un trabajador sin que conste su categoría. al igual que la actora fue despedida Rosario con la categoría de vendedora despacho. Tras el despido de estas dos trabajadoras la empresa contrató a tres trabajadores sin que consten sus categorías profesionales, uno de ellos extinguió su relación laboral con efectos de 10 de diciembre de 2017.

5º.- En la empresa el Horno del Fontán S.L. también trabajaba Rosario en virtud de de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha de 1 de junio de 2017 con la categoría profesional de vendedora despacho a jornada parcial, 24 horas a la semana, distribuido lunes, martes,jueves viernes de 08:00 horas a 12:00 horas, Sabados y Domingos de 12:00 horas a 14:00 horas, con inicio al día de la fecha. Este contrato fue prorrogado el día 1 de agosto de 2017 hasta el día 30 de noviembre de 2017.

6º.- Se aportan los registros de jornada del resto de trabajadores con contratos a tiempo parcial, no se aporta el de la trabajadora.

7º.- Ana , socia de la empresa Horno del Fontán S.L. y madre de la Administradora de la Sociedad con perfil de Wasap DIRECCION000 , mantenía conversaciones por medio de Wasap con la actora en relación a cuestiones del desarrollo del trabajo diario durante y fuera del horario de jornada laboral.

8º.- La empresa efectuó opción de extinguir la relación laboral y pagar la indemnización legal por despido improcedente.

9º.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 27 de octubre de 2017, celebrándose el acto de conciliación el día 14 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia.

En fecha de 20 de noviembre de 2017 se formula la presente demanda.

10º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Verónica frente a EL HORNO EL FONTÁN S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora, condenando a EL HORNO EL FONTÁN S.L. a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS € CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE € (232,35€) por el concepto de indemnización. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL HORNO DEL FONTAN SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo conoció de los autos de despido 842/2017, promovidos por la trabajadora doña Verónica , pretendiendo la declaración de improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa. Con fecha 10 de enero de 2018 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarándose la improcedencia del despido con condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 232,35 euros.

La sentencia es recurrida en suplicación por la empleadora El Horno del Fontán, S.L., formulando tres motivos en el recurso, uno destinado a la revisión de los hechos declarados probados y los otros dos a la censura jurídica de la sentencia recurrida. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados. Por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 LRJS , interesa la empresa recurrente la revisión del hecho probado sexto para que quede redactado con el siguiente tenor literal: 'Se aportan los registros de jornada del resto de trabajadores con contratos a tiempo parcial, y respecto de la trabajadora demandante está constituido por el registro de caja.' Basa la solicitud en la documental aportada a los autos, concretamente los registros de caja que obran a los folios 126 y siguientes.

La modificación solicitada no puede ser admitida pues para acreditar la jornada de trabajo de la trabajadora no es hábil el registro de ventas de la caja registradora, ya que únicamente figuran las operaciones de la caja por lo que del primer y último registro no se puede deducir el inicio y el final de la jornada laboral pues el uso de la caja registradora depende en definitiva de la existencia de ventas en cada momento. Además, por citar algún ejemplo, la documentación alegada no acredita lo afirmado por la empresa, ya que el día 1 de agosto figuran operaciones de la trabajadora por espacio de 5 horas, con lo que no se acreditaría tampoco la jornada consignada en el contrato de trabajo de 4 horas diarias; y los días 3, 4 y 5 de agosto se hacen constar ventas de la trabajadora por un tiempo de 7 horas cada día, lo que equivaldría a la jornada completa apreciada en la sentencia de instancia, extremo de hecho que ha de ser mantenido en esta suplicación al no haberse demostrado el error o la equivocación de la juzgadora de instancia.



TERCERO.- Control de la jornada en el contrato de trabajo a tiempo parcial. El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores , considerando la recurrente que el precepto ha sido erróneamente aplicado al haberse tomado en consideración la presunción de tener el contrato la consideración de jornada completa, a pesar de haber alegado y probado la empresa el carácter parcial de la relación. La presunción contenida en el citado artículo no es iuris et de iure sino iuris tantum, que admite por ello prueba en contrario. El último motivo del recurso está íntimamente ligado al presente, pues se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores a fin de que la indemnización se ajuste a la jornada de trabajo alegada en el recurso. Es por ello que los dos motivos se analizarán en este fundamento.

Dicho lo anterior procede indicar previamente, con la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2016 , que 'conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (antes artículo 191 de la LPL ), están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS , y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma' y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del segundo motivo en el hecho de que la trabajadora realizaba la jornada parcial contemplada en el contrato, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta que realizaba una jornada completa.

A lo anterior debe añadirse que el artículo 12.4 c) ET (no es el 12.5 h que erróneamente figura en el recurso), al regular el contrato a tiempo parcial, establece la presunción discutida con términos claros cuando la empresa incumple la obligación de registro de la jornada impuesta. La finalidad es controlar que no haya excesos en esta materia. El tenor literal resulta suficientemente expresivo: A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

Y en el párrafo sexto regula las consecuencias del incumplimiento: En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2017, recurso 1662/2017 , 'la importante sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (rec. 81/2016 ), dictada en Sala General, no decide sobre la obligación de registro de la jornada en los contratos a tiempo parcial y sus consecuencias, sino sobre el alcance del art. 35.5 ET según el cual, efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. En este análisis, sin embargo, el Alto Tribunal alude al art. 12.4 c) ET como una de las excepciones a la regla general de no ser exigible a la empresa la llevanza de un registro de la jornada laboral de sus trabajadores. Corrobora, consiguientemente, la presunción iuris tantum del art. 12.4 c) ET , que es de aplicación en el caso presente'.

La trabajadora demandante suscribió contratos a tiempo parcial y no consta el registro horario al no presentarlo la empresa. Esta falta de constancia frustra el control pretendido con la norma y se equipara al incumplimiento de la obligación empresarial. Ya hemos dicho más arriba que la propia documentación invocada por la empresa para acreditar la jornada parcial contratada muestra todo lo contrario, esto es, que la trabajadora superaba ampliamente las cuatro horas de trabajo diario que figuraban en los contratos de trabajo, realizando jornadas muy superiores. Es por ello que los motivos han de ser desestimados, y en cuanto a la indemnización por despido, al no haber prosperado la menor jornada postulada por la empresa no hay error alguno en la indemnización fijada por la sentencia de instancia.



CUARTO.- El artículo 235.1 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso procede la imposición de las costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del abogado de la trabajadora recurrida, hasta el límite de 600 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL HORNO EL FONTAN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de Verónica contra EL HORNO EL FONTAN Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.