Sentencia Social Nº 1105/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2007 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006940

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 9 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1105/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social)y Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 7 de junio de 2007 dictada en el procedimiento nº 163/2007 y siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 05.03.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda en su petición subsidiaria de Invalidez Permanente Parcial, derivada de enfermedad común, formulada por Teresa contra Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Total y Parcial derivada de enfermedad común, debo declarar y declaro a la actora en situación de Invalidez Parcial para su profesión habitual condenando al I.N.S.S. a abonar una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.037,65 euros/mes, esto es, una indemnización a tanto alzado de 48.903,60 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. La actora Teresa , nacida el 2 de septiembre de 1973, y en situación de alta, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de trabajos prestados como operaria maquinaria fábrica-bolsas de plástico, realizando tareas de colocación de bobinas en zona alimentación confeccionadora, control del proceso de fabricación de bolsas y reparación de la línea en caso de rotura de rollo de plástico, con riesgo de manipulación manual de cargar (aprox. unos 10 Kg.).

Segundo. Inició proceso de Incapacidad Temporal en 19 de julio de 2004, agotando el subsidio en 7 de octubre de 2006 que se prorrogó hasta el 22 de noviembre de 2006.

Tercero. Solicitó al I.N. S.S. la prestación de Invalidez Permanente en 17 de octubre de 2006 y por resolución del INSS de fecha 22 de noviembre de 2006 resolvió no haber lugar a declarar a la actora en grado alguno de invalidez. Teniendo el periodo de carencia necesario.

Cuarto. En fecha 6 de noviembre de 2006 se emitió informe por el ICAM, teniéndose su contenido por reproducido-

Quinto. Se agotó la vía administrativa ante el indicado organismo quien por resolución de fecha 26 de enero de 2007 confirmó el pronunciamiento inicial.

Sexto. La base reguladora asciende para la Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad común a 1.644,18 euros/mes y para la Invalidez Permanente Parcial derivada de enfermedad común a 2.037,65 euros/mes.

Séptimo. Las enfermedades que padece la actora son:

- Accidente de tráfico en 2004 con secuelas de cervicodorsalgia y lumbalgias crónicas.

- Corrección de lordosis cervical de causa postraumática.

- Protusiones osteodiscales C5-C6 y C6-C7.

- Hernia discal L5-S1.

- Cefalea tensional, en control por neurólogo.

- Hipotiroidismo en tratamiento.

- Trastorno depresivo crónico de grado moderado.

Octavo. En 13 de diciembre de 2006 la sociedad de Prevención Asepeyo realizó a la actora un examen de salud, con el dictamen de "cambio de puesto de trabajo provisional con restricciones. No puede efectuar movimiento de rotación y flexión bruscos de columna cervico-dorso-lumbar. No levantar la EESS por encima de los hombros. Evitar la manipulación de cargas continuada, estableciendo pausas (en función de su estado) de aprox. 10'/2h."; teniéndose el resto de su contenido por reproducido por obrar en autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, respectivamente, a las contrapartes la actora impugnó el interpuesto por la demandada, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante y por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que, estimando parcialmente las pretensiones de la trabajadora, la declaró afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operaria maquinaria de una fábrica de bolsas de plásticos, derivada de contingencias comunes, revocando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa que había declarado que no se hallaba afecta de ningún grado de incapacidad permanente, habiendo solicitado la actora en su demanda ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. El recurso de suplicación interpuesto por el INSS ha sido impugnado por la demandante que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora al ser el único en que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la modificación de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, pide en primer la revisión del hecho primero para que, en definitiva, se diga que el peso de las bolsas que manipula es de 20 Kg. y no de 10 Kg., según se desprende de la Evaluación de su Puesto de Trabajo obrante al folio 25 de autos, lo que ha de prosperar al ser el contenido de dicho documento que ha sido hecho suyo por la magistrada de instancia salvo en la materia del peso, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, solicitando en segundo lugar la modificación del hecho declarado probado séptimo, en el que se recogen las lesiones permanentes que padece, modificando únicamente lo referido al trastorno depresivo que en lugar de "crónico de grado moderado", entiende que es crónico reactivo a su situación actual", lo que no puede prosperar al ser intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como último motivo de recurso de la actora, y único del INSS, formulados al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, pudiéndose dedicar a otro distinto, mientras que por el INSS se denuncia que la sentencia infringe lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión, sin impedirle la realización de sus tareas fundamentales.

A este respecto, y partiendo del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con la modificación que ha sido admitida en el anterior fundamento de derecho, resulta que la trabajadora padece dolencias de tipo artrósico de mediana intensidad fruto de un accidente de tráfico sufrido en el año 2.004, así como un trastorno depresivo crónico de grado moderado, habiendo recomendado el servicio de Prevención Asepeyo el "cambio de puesto de trabajo provisional con restricciones", conducta de hacer que afecta a la empresa en cumplimiento de lo establecido en la Ley de Prevenciones Laborales, pero que no significa que no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operaria maquinaria fábrica-bolsas de plástico, sino un concreto puesto de trabajo, ya que su trabajo como tal operaria, que lógicamente exige la realización de esfuerzos físicos, no queda impedido por las dolencias artrósicas y psicológicas que padece, salvo una futura agravación de sus dolencias en un trabajadora que todavía no ha cumplido 30 años de edad, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consiguiente desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

Respecto del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, y aun teniendo en cuenta las lesiones que padece la trabajadora y que se trata de un trabajo como operaria del que ya se ha indicado que necesita la realización de esfuerzos físicos, no se puede concluir que le incapaciten en el mínimo del 33% que exige la norma aplicada, artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , máxime cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ha razonado que se parte del contenido del dictamen del ICAM de fecha 6 de noviembre de 2.006, en que se concluye que no existe presunción de incapacidad permanente, por lo que procede su revocación total, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, todo ello sin perjuicio de que la actora en caso de agravación de sus dolencias pueda instar un nuevo expediente de incapacidad permanente, si se dan los requisitos establecidos al efecto, o pasar a situaciones de incapacidad temporal expedidas por los servicios médicos competentes y visadas, en su caso, por la Inspección Médica.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Teresa y estimando el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona en fecha 7 de junio de 2.007, recaída en los autos 163/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la Entidad Gestora recurrente, en solicitud de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda rectora de los presentes autos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.