Sentencia Social Nº 1105/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3374/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003374/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01105/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034655, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003374 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jesús María

Recurrido/s: ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, HERNANI PELUQUEROS SL ,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000875 /2008

Sentencia número: 1105/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3374/2009, formalizado por el Letrado D. VICENTE MARTIN MANZANERO, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia de fecha 12-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº5 de MADRID en sus autos número 875 /2008, seguidos a instancia de D. Jesús María frente a ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, HERNANI PELUQUEROS SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jesús María presta sus servicios para HERNANI PELUQUEROS SL como Ofivial de Primera siendo su base reguladora la de 877,81 euros.

SEGUNDO.- El día 16 de septiembre de 2006 el actor sufre un accidente in itínere. La empresa tiene cubierto el riesgo de Accidente de Trabajo con ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

TERCERO.- Tras dictamen del EVI de 18 de diciembre de 2007, por resolución de 20 de diciembre de 2007 se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 2030 ? con cargo a la Mutua codemandada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

CUARTO.- El actor, diestro, presente como consecuencia del accidente: Fractura de cabeza humeral del Miembro superior Izquierdo; fractura tercio distal radio, escafoides y base del primer metacarpiano en miembro superior derecho. Hombro izquierdo: limitación a la movilidad residual (flexión: 160º; Abducción: 140º; rotación interna: 80º y rotación externa: 70º). Muñeca derecha: Limitación a la movilidad (flexión palmar: completa y funcional; flexión dorsal: déficit de los 15º últimos; desviación cubital: 15º, desviación radial: 5º; pronosupinación. Completa). Artropatía degenerativa postraumática en articulación trapecio metacarpiana derecha. Molestias a los esfuerzos sostenidos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús María contra el INSS, TGSS, ASEPEYO, MUTUA A.T Y E.P. y HERNANI PELUQUEROS SL debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos del actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. VICENTE MARTIN MANZANERO, en nombre y representación de D. Jesús María , siendo impugnado por el Letrado Dª Esperanza Gonzalvo Cirac en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A.T. DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación el actor articulando, en primer lugar, y por el 191 b) de la L.P.L. dos motivos fácticos que han de rechazarse.

La ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (artículo 97.2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (artículo 88, 92.1, 93.2, 95, etc L.P.L .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (artículo 191 .b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191.b) de la L.P.L . veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible-, debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener trascendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

En el presente caso, la modificación que se pretende se basa en una valoración global de la prueba, sin evidenciar error patente o arbitrariedad en la valoración de la juez a quo, confundiendo esta Suplicación con una segunda instancia y sin tener en cuenta que, para fijar el alcance de las limitaciones funcionales del actor, la sentencia no solo tuvo en cuenta las pericias sino también la testifical y la grabación aportada por la Mutua (fundamento de derecho 1º) y en cuanto al segundo motivo que hace referencia al acuerdo del actor con el empresario, para reducir la jornada habitual es una circunstancia también asumida y tenida en cuenta por la fundamentación de la sentencia y que, pese a no exponerse en los hechos probados, tiene tal valor a los efectos del recurso.

SEGUNDO.- Ya por el 191 c) se articula un tercer motivo, en el que se denuncia como infringido el art. 137-3 de la LGSS defendiendo que las limitaciones del actor son constitutivas de una invalidez permanente parcial para la profesión habitual de peluquero. Pero el motivo ha de rechazarse en base precisamente a la integridad del factum de la sentencia que comprende la fundamentación en la que se indica que el actor realiza su trabajo sin esfuerzo "llevando a efecto las tareas de su trabajo como manejar tijeras, teñir el cabello o peinado" y que además para los "trabajos de maquillaje, de depilación o de afeitado no resulta ninguna limitación para ellos"- al margen de que, como la mayoría de los peluqueros no los hace ni "consta que antes del accidente los hiciese" apreciando la juez a quo que "la movilidad de la mano derecha es casi completa y se aprecia- al ver la forma en la que el demandante lleva a cabo el trabajo".

En definitiva no hay base para entender reducida la capacidad productiva del actor, en relación a su profesión habitual, en el relevante porcentaje mínimo- 33%- que exige la ley y se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. VICENTE MARTIN MANZANERO, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia de fecha 12-11-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº5 de MADRID en sus autos número 875 /2008, seguidos a instancia de D. Jesús María frente a ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, HERNANI PELUQUEROS SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez parcial o lesiones no invalidantes, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3374/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.