Sentencia Social Nº 1105/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº: 752/12

N.I.G. 48.04.4-11/005774

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de Bilbao de fecha once de Enero de dos mil doce , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Lázaro frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante Don Lázaro , nacido el NUM000 /55, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , ha venido teniendo como profesión habitual la de dependiente por cuenta de la empresa SUMINISTROS INDUSTRIALES BASAURI, S.A.L.

El actor fue socio fundador de la mercantil expresada ostentando la titularidad del 14,29% de su capital social y sin formar parte de su órgano de administración, figurando de alta en el grupo de cotización 05-Oficiales administrativos y con categoría profesional de dependiente reconocida en sus nóminas.

2º.- El actor causó baja por IT el 29/01/09, siendo examinado por el facultativo evaluador que, a los efectos de interés en la presente resolución, emitió informe de evaluación de la baja el 30/03/11. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la Dirección Provincial del INSS con fecha 6/05/11, dictó resolución acordando denegar el reconocimiento de IP por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de aquélla.

3º.- Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 16/05/11 que fue resuelta el 23/05/11 desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente por enfermedad común.

4º.- El informe médico de evaluación de la IT emitido el 30/03/11 refleja el siguiente estado del actor:

"- DIAGNÓSTICO:

Diplopia horizontal y torsional en posición primaria de mirada tras paresia del IV par craneal.

- DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados):

Varón de 55 años gerente de empresa de suministros (la empresa ha cerrado el 30.12.10) en IT desde 29.10.09.

Diplopia.

EA: Ingreso en H. de Galdakano en neurología por diplopia vertical intermitente en estudio. Se observa paresia de IV par craneal de causa desconocida que condiciona diplopia mixta horizontal y vertical de inicio agudo.

Tras intervención mediante retroinserción de recto inferior de OI el 25.1.10 mejora el componente vertical pero no horizontal y el torsional.

Persiste diplopía descompensada en control periódico por oftalmología y pendiente de valorar nuevas opciones terapéuticas.

Refiere que en última consulta de oftalmología mejoría lenta. Del OD refiere ver bien pero el izquierdo persiste diplopia. Le ha recetado. FML colirio.

Informe Osakidetza Oftalmología 16-9.10.

JC Diplopia horizontal y torsional en posición primaria de mirada tras paresia del IV par craneal.

En pruebas de TAC, RMN cerebral y orbitario no hay afectación orgánica.

En el momento actual no es susceptible de nuevo tratamiento quirúrgico por no encontrarse en una situación estable la diplopia y deberá seguir controles en este servicio.

Informes complementarios:

Informe oftalmología 10.2.11 Osakidetza, Evolución con respecto a la situación expresada en informe anterior de fecha 16.9.10.

Evolución clínica: Presenta diplopia inconstante en posición primaria secundaria a exoforia mal controlada. Ha mejorado ptosis e inflamación de OI.

AV espontánea OD 1(-1) y OI 1(-2).

En mirada inferior (lectura) persiste diplopia DOD -2º OD/OI.

JC Diplopia en posición de lectura secundaria a exoforia descompensada.

Próxima consulta 4 de mayo de 2011.

- TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS:

IQ retroinserción de recto inferior de OI el 25.1.10.

FML colirio.

- CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Diplopia horizontal y torsional en posición primaria de mirada tras paresia del IV par craneal IQ 25.1.10. Diplopia en posición de lectura secundaria a exoforia descompensada.

AV espontánea OD 1(-1) y OI 1(-2)".

5º.- Obra en autos como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por íntegra y expresamente reproducido, informe de especialista oftalmóloga del Hospital de Galdakao, fechado el 14/06/11 y con el siguiente contenido:

"Paciente en seguimiento en el Sº de Oftalmología por presentar diplopia mixta horizontal y vertical de inicio agudo el 29.10.09.

El paciente es diagnosticado de parálisis de oblícuo superior IV par con hiperacción secundaria de Recto inferior, por lo que es intervenido mediante retroinserción de Recto inferior OI el 25.1.10.

Después de la intervención ha mejorado el componente vertical de la diplopia, no así la diplopia horizontal y torsional que presenta características variables en sucesivas exploraciones.

A pesar de tratamiento médico quirúrgico recibido el paciente presenta diplopia (visión doble) en diversas posiciones de mirada. Incluida la mirada al frente (posición primaria de mirada) y la mirada inferior (lectura, bajar escaleras, etc...).

En el momento actual no es susceptible de nuevo tratamiento médico ni quirúrgico.

Debe abstenerse de realizar actividades o manejo de máquinas que puedan resultar peligrosas para él o los demás.

Se encuentra pendiente de nueva consulta el día 21 de junio de 2011.

DIAGNÓSTICO:

Diplopia horizontal y torsional en posición primaria de mirada tras paresia IV par craneal".

6º.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas asciende a 1.665,12 euros y la fecha de efectos sería la del 27/04/11.

7º.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Lázaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora desestima su demanda en la que postulaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total.

Decisión que adopta tras concretar que la profesión del actor -nacido en marzo de 1955- es la de dependiente y no la de gerente empresarial como defendía el INSS, y fijar como cuadro residual y menoscabo funcional padecido por el demandante el consistente en diplopía horizontal y torsional en posición primaria de mirada tras paresia del IV par craneal de causa desconocida, siendo intervenido quirúrgicamente mejorando a raíz de la misma el componente vertical, persistiendo diplopía descompensada en control periódico por Oftalmología y pendiente de valorar nuevas opciones terapeúticas. La diplopía que aqueja es horizontal y torsional en posición primaria de mirada (mirada al frente) y la mirada inferior (posición de lectura, bajar escaleras.), teniendo contraindicadas según el informe del especialista en Oftalmología del Hospital de Galdakao las actividades o manejo de máquinas que puedan resultar peligrosas para él o los demás.

El Magistrado concluye de la puesta en relación de los requerimientos profesionales del trabajador con sus limitaciones funcionales que puede acometer la esencia de la misma en condiciones de profesionalidad, rentabilidad y debida dignidad puesto que su patología ocasiona desequilibrio de visión y dificulta la coordinación visual, pero no le impide desarrollarla puesto que ni ha de conducir vehículos ni se trata de una actividad que genere riesgos adicionales propios o para terceros, incidiendo en que tiene una dificultad adicional para exigencias de su profesión de forma puntual y concreta pero no permanente, por lo que no es tributario de la incapacidad permanente total, por lo que ni siquiera entra a examinar si procede reconocer la incapacidad permanente absoluta.

El recurso suscita varias reformas de la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, reiterando el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente interesados de forma principal y subsidiaria en la instancia.

SEGUNDO.- Puesto que la sentencia se dictó vigente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) es dicha norma procesal la que rige el recurso, y de acuerdo con el art.193 de la misma (señala el recurrente, por error que la Sala salva, el art.196 de dicha norma procesal) interesa en primer término la modificación de varios hechos probados.

Previamente recordamos que es criterio reiterado de la Sala expuesto en múltiples sentencias, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

En primer término propugna con base en la pericial médica que aportó, y que el Juzgado no ha asumido, que se adicionen al hecho probado primero las funciones propias del puesto del actor en la empresa. La imposibilidad de asumir el complemento nace tanto de la inhabilidad de una pericial médica para sustentar el cambio al no ser objeto de tal pericia la descripción de tareas del trabajador en la empresa, como del hecho cierto de estar ante las funciones o características del concreto puesto de trabajo, que no es lo que debe valorarse a la hora de determinar si el trabajador es tributario de ese grado invalidante sino la categoría profesional o funciones profesionales al margen del especifico puesto laboral, tal y como ha efectuado el Magistrado en sede jurídica al describir los condicionantes de la profesión del actor (fundamento de derecho tercero in fine).

La reforma del hecho probado tercero tampoco se acepta por resultar irrelevante y redundante. Se pretendía a través de la misma hacer constar que el INSS en el expediente de invalidez plasmó, de forma indebida, que la profesión del actor era la de gerente, lo cual es cierto pero dedica el Magistrado el fundamento jurídico segundo a determinar que su profesión es la de dependiente, puesto que si bien es socio fundador de la mercantil, su participación en el capital social se limita al 14,29% y no forma parte de su órgano de representación (ordinal primero de la sentencia).

De igual forma carece de trascendencia la adición de un nuevo ordinal, que se pretende sea el quinto bis, expresivo de que la denegación el 18.5.11 al demandante de la baja médica por tratarse de la misma lesión por la que solicitó la invalidez, aun cuando se reconocía que persistía, toda vez que si bien en sentencia se emplea como argumento contrario a la incapacidad permanente total la posibilidad de que en momentos de exacerbación de su patología pueda dar lugar la misma a la incapacidad temporal, lo cierto es que para determinar si el actor está o no incurso en los grados invalidantes postulados de modo principal y secundario resulta ineficaz el dato que se pretende incluir.

TERCERO.- En sede ya de censura jurídica denuncia la infracción de los arts.136.1 y 137.1 LGSS , incidiendo en que no puede realizar las tareas propias de su profesión de dependiente, dedicando el motivo de impugnación a la imposibilidad de ejecutar normalmente esa profesión, si bien en el suplico del recurso se interesa, al igual que en la instancia, el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para dicha profesión.

No vamos a exponer nuevamente el concepto legal y la elaboración jurisprudencial de ambos grados invalidantes toda vez que la sentencia de instancia lo hace de un modo exhaustivo, y a la misma nos remitimos con la finalidad de no provocar reiteraciones innecesarias.

Solamente destacamos que las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales, de modo que se trata de poner en relación el concreto concepto del grado invalidante que se pretende con la esencia de la profesión, o con el rendimiento característico de la misma, o bien con los requerimientos propios de las ocupaciones laborales más sencillas y livianas del universo laboral.

Y tratándose de la incapacidad permanente total, que de no concurrir en el demandante comporta que devenga estéril pronunciarse acerca de la incapacidad permanente absoluta, debe valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, careciendo de importancia, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

La puesta en relación de los requerimientos esenciales de la profesión de dependiente con los déficit que aqueja el demandante, nos lleva a mostrar nuestra conformidad con la sentencia de instancia.

Dicha profesión -al margen de las exigencias concretas de un puesto de trabajo específico en un determinado establecimiento- se caracteriza por el dominio del género, del producto que se ofrece, su despacho y el contacto con el cliente, exigiendo bipedestación prolongada, deambulación más o menos importante, empleo continuo de ambas extremidades superiores con la necesidad de destreza manual, y por supuesto la atención y trato a la clientela. Y estos requerimientos los puede afrontar el actor pues de conformidad con el informe del médico evaluador (asumido por el EVI) y el informe de junio de 2011 del servicio de Oftalmología del Hospital de Galdakao, aqueja diplopia horizontal y torsional en posición primaria de mirada (mirada al frente) y en la mirada inferior (posición de lectura, bajar escaleras.), teniendo contraindicadas actividades que supongan manejo de máquinas que puedan entrañar riesgo propio o para terceros.

Por tanto, sus menoscabos de visión, hasta la fecha no controlados, no suponen un impedimento permanente para su ejercicio sin perjuicio de que lo condicionen, acarreando una mayor penosidad en su desempeño o una merma del rendimiento, pero no le hacen tributario de la incapacidad permanente total, y por tanto tampoco de la interesada de modo principal.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia procede previa desestimación del recurso, la confirmación íntegra de la misma en sus propios fundamentos.

CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza de beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad (artículo 235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada el 11-01-12 , en los autos nº 560/11, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0752-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0752-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.