Sentencia SOCIAL Nº 1105/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 923/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 923/2019
NIG PV 48.04.4-19/000692
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0000692
SENTENCIA N.º: 1105/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nemesio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Once de los de BILBAO, de 8 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado
por el ahora tambiénrecurrente frente a BEROA IBERIA S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.-D. Nemesio viene prestando servicios para la entidad 'BEROA Iberia S. A.' desde el 1 de Mayo de 2016, con la categoría profesional de Almacenero y con una retribución mensual de 2.918#78 euros con prorrata de pagas extraordinarias, siendo reguladas sus relaciones por el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia para los años 2018-2020.

Segundo.-En fecha 26/11/2018, se notifica al trabajador, una carta de despido objetivo basado en causas económicas y productivas, con efectos al mismo día, basada en que ' la situación de crisis económica que actualmente atraviesa el sector de la construcción en el que se encuadra la empresa, viene ocasionando que desde el año 2016 hasta la actualidad se haya producido una recurrencia en sus resultados negativos.

En el ejercicio 2016 Beroa Iberia tuvo unas pérdidas de 1.689.000 y a cierre de 2017 de 1.180.000 euros. A cierre de 31 de octubre de 2018 las pérdidas de Beroa Iberia son de 1.389.200 euros, por lo que la tendencia del 2018 sigue siendo negativa. En cuanto al nivel de ingresos de Beroa Iberia ha disminuido de 10.847.000 euros en los tres primeros trimestres del 2017 a 10.424.000 euros en el mismo período de 2018 (¿) Por todos los motivos alegados, entendemos razonablemente que no podemos mantener su puesto de trabajo por más tiempo y que, desgraciadamente, ha llegado el momento de su amortización, por cuando que los esfuerzos hechos por la Dirección de la empresa durante los últimos tiempos para cambiar los resultados no han dado sus frutos y la situación económica negativa alcanzada en la actualidad nos obliga a tener que hacer cuanto antes actuaciones de optimización de nuestros propios recursos ', poniendo a su disposición en ese momento una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, mediante cheque nominativo, que asciende a 4.954#34 euros.

Tercero.-La entidad 'BEROA Iberia S. A.' tuvo unas pérdidas entre Enero y Octubre de 2018 ¿ambos incluídos- de 1.389.200 euros, siendo negativos los resultados de los tres trimestres que componen dicho período; además, dicha entidad, en el ejercicio 2018 tuvo un resultado negativo de 1.304.700 euros, en 2017 de 1.180.000 euros.

Cuarto.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical o miembro del comité de empresa.

Quinto.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 18 de Enero de 2019, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Nemesio frente a la entidad 'BEROA Iberia S. A.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral acordada en fecha 26 de Noviembre de 2018 con efectos a esa fecha, consolidando el trabajador la indemnización por él recibida y absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Beroa Iberia SA (Beroa, en adelante).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 20 de mayo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 4 de junio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de enero de 2019, en nombre de su afiliado Sr. Nemesio , que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 26 de noviembre, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase La sentencia del siguiente 7 de marzo y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora refiere, inicialmente, que la sentencia objeto de Recurso, vulnera los arts. 53 y 55.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); aunque con posterioridad procede también a relacionar los arts. 52.c ) y 51.1, de ese mismo Texto legal .

Defiende que no se ha producido una amortización real de su puesto de trabajo, ya que, continúa, se ha procedido a contratar a otros. Lo cual, sigue diciendo, no puede justificar que esa estrategia empresarial sea razonable para preservar su posición competitiva en el mercado.

Beroa, atendiendo a lo relatado en la carta de despido, se vio obligada a extinguir el contrato de trabajo del actor. Toma como referencia las pérdidas sufridas en los años 2016, 2017 y hasta el 31 de octubre de 2018. Se ven acompañadas y siempre de acuerdo a ese escrito, por la disminución de ingresos en los tres primeros trimestres de 2017 y también en ese mismo periodo pero de 2018. Dicha situación, sigue diciendo, le obliga a modificar 'su estructura de costes ', Y, consecuencia de ello, es la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo del Sr. Nemesio y por ende que es necesaria 'su amortización'.

Amortizar consiste en 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos, o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada' ¿acepción tercera, del Diccionario de la RAE-.

Seguidamente, hay que remitirse a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), contenida en la sentencia de 12-6-2012, rec. 3638/2011 ; que entendemos ha matizado su significado laboral. Señala al respecto que tras las modificaciones legislativas habidas: '¿se unifica la definición de las causas de los despidos económicos, que se centra en el art. 51.1 ET , eliminando del art. 52.c) la mención que anteriormente se hacía a'la necesidad objetivamente acreditada de amortizarpuestos de trabajo ',con lo que parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores¿'.

Volviendo al caso que nos ocupa, es el momento de hacer hincapié en varias cuestiones. A saber: -Aunque el texto estatutario ya no se pronuncie en ciertos términos y en ese sentido nos referimos al art. 52.c) del Real Decreto-Legislativo 1/95 ¿'¿necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo', decía-, ni por ende que sea un requisito exigible con carácter general, es la propia empleadora la que decide que para atenuar sus costes es imprescindible amortizar el puesto de trabajo que venía ocupando el actor. Luego queda vinculada por sus propias decisiones y manifestaciones. Asimismo, ha de asumir también la probanza de este dato y de acuerdo a los arts. 105.1 y 120, de la LRJS .

-La relación de hechos probados asume que el Sr. Nemesio tenía la categoría profesional de Almacenero ¿primer ordinal-. Pero nada dice sobre la existencia de nuevas contrataciones. No obstante, el quinto fundamento de derecho, refiere y con auténtico valor fáctico - sentencias del TS de 22/06/16, rec.

250/15 ; 26/10/16, rec. 2913/14 , por ejemplo-, que: '¿las funciones del ahora demandante se realizan por otro trabajador de la empresa¿'.

- Es decir, las labores que el actor venía ejecutando continúan siendo necesarias en el presente marco productivo empresarial y en su plenitud, pues se sustituye a un trabajador por otro y a falta de más detalles que avalaran una conclusión parcialmente distinta, cuando menos. Así, vemos que existen diferencias con otros supuestos que podemos calificar de típicos, cual sería por ejemplo y en cuanto más habituales, el reparto de las tareas que asumía el despedido entre varios compañeros de trabajo, o que otro las compatibilice con su propia actividad.

-Ese trabajador no es contratado 'ex novo', sino que se le 'desplaza', así se afirma en instancia, desde otro centro que se presume tiene Beroa en Asturias. O sea y a diferencia también de otro tipo de casos, no se contrata a un trabajador nuevo para sustituir a otro que lleva prestando servicios para la empresa desde hace un cierto tiempo y con todas las consecuencias que tal evento supone.

Sentadas estas bases, de acuerdo a la jurisprudencia del TS y de la que nos hicimos eco con anterioridad, la decisión de la empleadora debe considerarse ajustada a derecho desde esta perspectiva puramente orgánica, y por muy llamativo que sea lo acontecido para el trabajador afectado. Siempre en lo que respecta al motivo que ahora nos ocupa.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en idéntica norma procedimental. Ahora reseña como vulnerados el art. 52, del ET , y arts. 103 y 105, pero en este caso, de la LRJS .

Refiere que no se acredita objetividad alguna en este supuesto, dentro de unos parámetros de razonabilidad y que sirvan para convalidar el despido. Asimismo, continúa diciendo, el empresario no está eximido de demostrar que atraviesa efectiva y realmente por dificultades de cierto nivel, y que la extinción del contrato es medida adecuada y razonable.

Partiremos, exclusivamente, de los hechos probados incorporados al relato fáctico y, por tanto, sin tomar en consideración los múltiples datos que la empleadora incluye en su escrito impugnatorio y sin servirse del art. 197.1, de la LRJS , con esa finalidad.

Tras esta precisión, destaquemos que Beroa y tal como se declara ¿tercer hecho probado-, tuvo unas pérdidas de 1.180.000€ en el año 2017. Siendo de 1.389.200€ durante los tres primeros trimestres de 2018, e igualmente con valores negativos en cada uno de ellos. Sin embargo, precisemos en este momento, que la situación económica que pudiera darse a final de ese mismo año no es evaluable en este litigio, al haberse producido el despido con anterioridad y pese a que así se declara probado,.

Es cierto, que la resolución de instancia no refleja el importe imputable a cada trimestre y a los efectos de poder establecer la comparativa entre los años 2017 y 2018, a la que se refiere el art. 51.c), del ET ; pero tampoco se nos propone un texto alternativo. No obstante y con todo, la referencia normativa a ese parámetro temporal no agota el debate sobre esa cuestión, puesto que la expresión 'En todo caso ' se configura como un ejemplo de esa situación 'persistente', aunque sea especialmente cualificado: pero no es el único que pueda servir para demostrar una situación como la constatada judicialmente.

Puede entonces afirmarse que la situación económica de la empresa era calificable como de negativa.

Si relacionamos esta conclusión con lo expuesto en el fundamento de derecho que precede, el despido ha de considerarse razonable y proporcional.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado D. Nemesio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de los de Bilbao, de 7 de marzo de 2019 , dictada en el procedimiento 72/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0923-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0923-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.