Sentencia Social Nº 1106/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2008 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 741/2008

Recurso contra Sentencia núm. 741/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a quince de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1106/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 741/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. diecisiete de Valencia, en los autos núm. 470/2007, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Maite asistida por el letrado D. Isidro Gil Esteve, contra Limpiezas Barcino, S.A. asistida por el letrado D. José Francisco Pardo Mateu y Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. asistida por el letrado D. Luis Miguel Sanz de Benito, y en los que es recurrente Limpiezas Barcino, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha quince de noviembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la excepción de FALTA DE ACCION planteada por las dos codemandadas. Que debo estimar y estimo la demanda de despido formulada por Dª Maite respecto a la empresa Limpiezas Barcino, S.A. declarando improcedente el despido de fecha 7-05-07, condenando a la referida empresa a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este juzgado; debiendo abonar , en cualquier caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución, en la cuantía diaria que a continuación se indica, procediendo el reintegro al INEM en su caso y por el procedimiento que corresponda de las cantidades que hubiera percibido por desempleo - Salario/día 16,98 ¤. - Indemnización 9.169,2 ¤ (144 meses x 3.75 días de salario por mes de servicio x 16,98 ¤. Debo absolver y absuelvo a la empresa Proyectos Integrales Limpiezas, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La actora Dª Maite , venía prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil Limpiezas Barcino, S.A. dedicada a limpieza de edificios y locales con la categoría profesional de Limpiadora y antigüedad reconocida en virtud de subrogación empresarial de 18-05-95 , con salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 509,50 ¤. (hecho no controvertido). Segundo.- La empresa Limpiezas Barcino, S.A. el 1-07-01 pasó a ser la nueva adjudicataria de la referida contrata de servicios de limpieza, suscribiendo con la entidad BBVA contrato de arrendamiento de servicios (doc 8 del ramo de la empresa Limpiezas Barcino, S.A.), en virtud del referido contrato , Limpiezas Barcino , S.A. se subrogó en las condiciones laborales que la actora mantenía con la empresa Brisa, anterior adjudicataria del servicio de limpieza de la entidad BBVA, hecho que comunicó a la dirección provincial del INEM de Valencia el 17-07-01 (doc 1 de la demandada limpiezas Barcino, S.A.). Tercero.- El convenio de aplicación es el del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Valencia. (hecho no controvertido). Cuarto.- La actora en fecha 19-09-02 causó baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, situación en la que, tras agotar el plazo de 18 meses (18-03-04) fue prorrogada hasta el 31-05-04 (hecho no controvertido). Quinto.- La empresa Limpiezas Barcino, S.A. dio de baja a la actora en la seguridad social el 18-03-04, siendo la causa de la baja el agotamiento de la IT. (doc 2 del ramo de prueba de limpiezas Barcino). Sexto.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social fecha 31-05-04 se denegaba dicha prestación por no alcanzar las lesiones que padecía grado suficiente de incapacidad permanente (doc. 5 ,6 del ramo de la parte actora). Séptimo.- La actora en fecha 16-06-04 remitió a la empresa vía fax, carta con el siguiente tenor literal: "En fecha 16-06-04, me fue comunicado por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que me denegaban la IP, ante lo cual, la obligación y mi voluntad de reintegrarme en el trabajo, no obstante, y a mi pesar, me es imposible por el estado físico en que me encuentro , anunciándoles mi voluntad de presentar Recurso ante dicha decisión. Quedando a su disposición para cuantos reconocimientos y exámenes médicos de mi Estado clínico tengan a bien realizar en mi persona si lo consideran necesario (escrito aportado como diligencia final). Octavo.- Disconforme con la referida Resolución la actora interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada, interponiendo la correspondiente demanda el 27-10-04, que recayó en el Juzgado de lo social nº 12 de Valencia con nº de autos 979/04, dictándose Sentencia nº 398 de 29-07-05, cuya parte dispositiva estimaba la demanda, declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de TOTAL (doc. 8 del ramo de la actora). Noveno.- Contra la Sentencia por la que se declaraba al actor afecto a IPT se interpuso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación que fue estimado por el T.S.J. de la comunidad Valenciana por Sentencia de fecha 15-03-07, por lo que se revocaba la Sentencia por la que se declaraba a la actora afecta a IPT, la referida Sentencia fue notificada a la actora el 25-04-07. (doc. 9 del ramo de la parte actora). Décimo.- En fecha 15-07-05 el BBVA notificó a empresas Limpiezas Barcino , S.A. la adjudicación del servicio de limpieza de las oficinas que le tenía adjudicadas a Limpiezas Barcino, S.A. a favor de Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. (P.I.L.S.A.) (doc 4 del ramo de limpiezas Barcino, S.A.). Undécimo.- Limpiezas Barcino, S.A. no incluyó dentro de la lista de trabajadores a subrogar a la actora. (hecho reconocido por limpiezas Barcino, doc 5 de su prueba). Duodécimo.- El día 7-05-07 , se personó en la sede de Limpiezas Barcino, S.A. solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo, petición que le fue verbalmente denegada, aduciendo que los centros de trabajo en los que prestaba servicios habían sido adjudicados a una nueva contratista la empresa Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. y que esta era la que debía subrogarla en su caso. (hecho no controvertido). Igualmente la trabajadora se personó en la misma fecha en la empresa Pilsa solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo, si bien fue denegada manifestándole que su nombre no había sido incluido por la anterior contratista como las trabajadoras a subrogar, ante la perdida de la contrata de limpieza de los centros de trabajo del BBVA por lo que no estaba obligada, por lo que no estaba obligada a subrogarla. (hecho no controvertido). Decimotercero.- El 9-05-07 la actora se personó en la sede de Limpiezas Barcino, S.A. presentando escrito , que se dan por reproducidos en los que se acompañaba copia de la sentencia del TSJ de la CV, en los que en resumen se reiterada la solicitud de incorporación y/o adscripción al mismo puesto de trabajo o a otro de similares condiciones (doc. 1 del ramo de prueba de la parte actora) la referida empresas ninguna comunicación ha remitido a la actora al respecto (hecho no controvertido). Consta como doc. 2 del ramo de prueba de la parte actora, documento idéntico al referido en el párrafo anterior pero dirigido a la empresa P.I.L. S.A. manteniendo la parte actora que lo presentó el día 9-05-07, si bien no consta ni la firma ni el sello de la empresa en el recibí. Decimocuarto.- La actora no ostente ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior la condición de representante de los trabajadores. Decimoquinto.- En fecha 22-05-07 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación, celebrándose el acto conciliatorio el día 28-06-07 con el resultado de intentado SIN EFECTO. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Limpiezas Barcino , S.A. , habiendo sido impugnada en legal forma por Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia que acoge la demanda de despido interpuesta por la trabajadora contra la empresa Limpiezas Barcino, absolviendo a la otra empresa demandada, es recurrida por la condenada que plantea diversos motivos de recurso, amparados en los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar, y por lo que se refiere a la revisión de hechos, se solicita la modificación del numerado como Décimo, en cuya sustitución y alternativa se pretende que conste lo que sigue: " En fecha 15.07.2005 el BBVA notificó a la empresa Limpiezas Barcino SA la adjudicación del servicio de limpieza de las oficinas que tenía adjudicadas a Limpiezas Barcino SA, a favor de Proyectos Integrales de Limpieza , SA durante el período comprendido entre agosto de 2005 y junio de 2009 ( doc. 4 ramo prueba de Limpiezas Barcino). Y ésta revisión, que exclusivamente pretende concretar las fechas salvando, según menciona, un error material de la Sentencia, que señala una fecha distinta en uno de sus fundamentos jurídicos, no es relevante, por lo que luego se señalará.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) se plantean dos motivos de recurso, estructurados del modo que sigue:

1.- Por un lado, se alega la infracción del art 49.1.d del Estatuto de los Trabajadores , que contempla el abandono voluntario como causa de extinción de la relación laboral, en relación con los arts. 56 y siguientes de la Ley 30/1992 y el art 292 de la LPL . Entiende la parte recurrente que la trabajadora debió reincorporarse a la denegación de la IP por el órgano administrativo competente , y al no hacerlo, incurrió en un supuesto de abandono de su puesto de trabajo.

2.- Por vulneración del art 10.2 del Acuerdo marco Estatal del sector de Limpieza de edificios y Locales, en relación con el art. 6 del mismo Acuerdo. La mencionada norma, alega, sustituye a la anterior Ordenanza Laboral y es jerárquicamente superior al Convenio Provincial, y en la misma se entiende irrelevante la oposición a la subrogación de trabajadores, en una sucesión de contratas, basada en el hecho de no haber proporcionado la documentación oportuna. Por ello, entiende la parte recurrente , la subrogación se produce en todo caso.

El marco de discusión del recurso consiste, por un lado , en analizar si debe considerarse o no abandono al hecho de que la trabajadora no se reincorporase a la empresa, una vez transcurridos los 18 meses de IT y tras la denegación administrativa de pretensión de ser declarada en IPTotal; por otro, en determinar, si se considera que la relación jurídica se mantuvo, cual es la empresa que debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas del rechazo empresarial a la reincorporación.

La primera de las cuestiones obliga a efectuar ciertas precisiones, pues efectivamente es innegable que existe una causa de despido disciplinario que se basa en las ausencias injustificadas al trabajo, y que tras dicha fórmula se han incluido por la jurisprudencia algunos supuestos en los que la ausencia procede de la falta de la reincorporación al trabajo, tras un periodo justificado de IT o situaciones similares. En esos supuestos es el análisis de las circunstancias el que ofrece las pautas de valoración de las conductas para conocer si la misma es o no transgresora de las obligaciones del contrato d e trabajo. Desde ésta perspectiva es necesario referirse a la ya conocida doctrina jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo, 9 y 17 de abril y 12 septiembre 1.986 (RJ 1.986 , 1.184, 1.903, 2.196 y 4.959); 25 junio y 16 y 19 diciembre 1.985 (R.J. 1.985, 3.455, 6.115 y 6.146) y 28 enero y 1 febrero 1.984 (RJ 1.984 , 111 y 819 ), entre otras muchas - que exigen que la facultad empresarial sancionadora debe acomodarse a la equidad y a los dictados de la buena fé,de manera que no pueden subsumirse mecánicamente los hechos en la norma sino que deben apreciarse los factores concurrentes en el concreto supuesto objeto de examen, debiendo examinarse la conducta imputable de tal suerte que resalten todos sus aspectos objetivos, subjetivos, antecedentes y coetáneos , pues " la máxima sanción de despido sólo puede ser impuesta si queda de manifiesto que el trabajador la lleva a cabo con plena conciencia de que afecta al elemento espiritual del contrato, o con grave imprudencia, concluyendo, así, que hay que conjugar conducta, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción para que exista una perfecta proporcionalidad entre los hechos , la persona y la sanción."(ST.S.J. comunidad Valenciana nº 2.621/99, de 8 de septiembre. Y en el caso analizado, la conducta de la trabajadora es la que sigue: remite primero a la empresa un fax donde le dá cuenta de la denegación de la IP, consciente de que debe reintegrarse al trabajo, y manifiesta su imposibilidad física de hacerlo y su voluntad de presentar recurso, y posteriormente efectúa una comparecencia física en la misma empresa para reincorporarse efectivamente cuando recae la resolución judicial firme que rechaza la mencionada concesión de la IP, es decir, que ante la denegación administrativa , la trabajadora queda a la espera de la solución que estime la empresa, tras manifestar que existe una imposibilidad física de seguir trabajando como antes. Ante ésta primera manifestación la empresa no expresa de manera inequívoca la exigencia de la reincorporación inmediata, ni resuelve comunicarle su despido por ausencias, si estimaba que aquellas eran injustificadas; y ello plantea si cabe estimar adecuado que ahora alegue un abandono del puesto de trabajo, sin que concurra dato alguno que exprese o sea consecuente con tal supuesto abandono. A la vista de la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias que deben concurrir para estimar acreditada una dimisión, es obvio que en este supuesto no se evidencia ánimo ni deseo de dar por rota la relación laboral por parte de la trabajadora, por lo que la empresa , si así quería entenderlo, debió despedirla.

Respecto a si la norma aplicable impide la condena de la ahora recurrente , se trata de una cuestión de mera legalidad. Desde ésta perspectiva debe rechazarse que sea aplicable, como norma jerárquicamente Superior, el Acuerdo Marco Estatal, que sustituye a la anterior Ordenanza, frente al Convenio provincial de Limpieza de Edificios y Locales. Tal Acuerdo Marco , al igual que los Acuerdos de ámbito estatal en materia laboral, se aplican siempre para cubrir las posibles lagunas que pudieran existir en el ámbito negociador más concreto que pueda existir en el sector. El propio Acuerdo Estatal señala su condición de norma mínima y de carácter subsidiario, concretando que: " Los convenios colectivos de ámbito inferior seguirán rigiendo, salvo en aquellas materias que los mismos no contemplen, siendo en este caso de aplicación directa, por materias, el contenido del presente Acuerdo Marco". Por tanto , no puede apreciarse la infracción de dicho Acuerdo al constar que estaba vigente el Convenio de la provincia de Valencia que obliga a la empresa saliente de la contrata a incluir en la relación de trabajadores a comunicar a la empresa entrante, a aquellos que, cumpliendo los requisitos de antigüedad y demás exigibles, estuvieran en situación de IT o análoga significación.

Por todo lo cual, procede, con rechazo del recurso, la íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia que calificó acertadamente los hechos, aplicando la norma que procedía.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "LIMPIEZAS BARCINO S.A.", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 15 de noviembre del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de DÑA Maite; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.