Sentencia Social Nº 1106/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01106/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002611

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000750 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 441/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Eutimio , Jeronimo , Primitivo

Abogado/a:BLANCA CIENFUEGOS-JOVELLA NOS FERNANDEZ

Recurrido/s:ENCOFRADOS EL ACEBO S.L.

Abogado/a:

Sentencia nº 1106/14

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 750/2014, formalizado por la Letrada Dª BLANCA CIENFUEGOS-JOVELLANOS FERNANDEZ, en nombre y representación de Eutimio , Jeronimo , Primitivo , contra la sentencia número 48/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 441/2013, seguidos a instancia de Eutimio , Jeronimo , Primitivo frente a ENCOFRADOS EL ACEBO S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Eutimio , Jeronimo , Primitivo presentó demanda contra ENCOFRADOS EL ACEBO S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 48/2014, de fecha treinta de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Encofrados El Acebo, S.L., B. 33.867.011, domiciliada en Oviedo c) Foncalada 10-3º B y dedicada a la actividad económica de construcción, fue autorizada en ERE NUM000 conforme a los acuerdos suscritos entre la empresa y los representantes de los trabajadores adjuntados como anexo I a proceder a la extinción de los contratos de trabajo de 16 operarios con efectos del día de la resolución de la Autoridad laboral (26-10- 2011); con relación a la indemnización por cese la resolución contempla que ambas partes estarán a lo pactado y dispuesto en el TRLET y el R.D. 801/2011, de lo de junio. El anexo II (trabajadores afectados por el ERE) contemplaba en lo que interesa aquí a:

Primitivo , con antigüedad de 1-1-05, categoría de oficial de 1ª encofrador, y salario según convenio colectivo,

Jeronimo , con antigüedad de 1-1-05, categoría profesional de oficial de 2ª encofrador y salario según convenio colectivo, y

Eutimio , con antigüedad de 21-5-04, categoría profesional de oficial de 1ª gruista y salario según convenio colectivo.

Ninguno de ellos era o había sido representante legal o sindical de los trabajadores.

2º-Los tres demandantes referidos el 1-2-12 formularon denuncia ante la ITSS de Asturias alegando distintas cuestiones relacionadas con el ERE, entre ellas que los acuerdos con los trabajadores vulneraban la antigüedad real de los trabajadores en la empresa al haberse partido de la reconocida en nómina coincidente con la fecha en la que fueron contratados ya con carácter fijo o indefinido (sin atención de los vínculos temporales previos), que después la empresa ha contratado a alguno de los que fueron objeto del despido colectivo, entre ellos los que negociaron con ella el ERE, insinuando connivencia, que no les ha abonado la indemnización ni liquidación al cese, que estaba en vigor ERE suspensivo previo, ....

La ITSS el 28-06-13 tras algunas gestiones no dio lugar a actividades sancionadoras ni de otro tipo, lo que participó a los demandantes.

En la misma denuncia referían los hoy accionantes que habían procedido igualmente a recurrir ante la Consejería de Empleo el acuerdo de Extinción del ERE así como a demandar frente al despido ante el juzgado de lo Social.

3º-El ERE suspensivo previo (ERTE NUM001 ) fue dejado sin efecto en la propia resolución de 26-10-2011 de la Autoridad Laboral.

4º- Eutimio ( NUM002 ) prestó servicios para Encofrados El Acebo, S.L. en virtud de contrato temporal tipo 401 de 12.4.04 a 20-5-04, siendo contratado a TC de modo indefinido (código contrato 100) el 21-5-04.

La demandada le reconoció una indemnización por despido por su baja del 4-11-11 de 8056,80 €.

5º- Jeronimo , trabajó para la demandada en virtud de contratos temporales tipo 401 (3) de 5-3-01 a 30-11-2002, de 1-12-02 a 31- 10-2003, de 1-11-03 a 31-12-2004, siendo contratado a TC merced a contrato tipo 100 el 1-1-05. Causó baja asimismo el 4-11-2011, reconociéndole la demandada una indemnización por despido colectivo ascendente a 7.113,60 €. Su NIF es NUM003 .

6º- Primitivo ( NUM004 ) al igual que el anterior fue contratado de modo indefinido a TC el 1-1-05 , causando baja el 4-11-11 , iniciando la relación laboral con contratos temporales (401)

- de 30-1-01 a 30-11-02

- de 1-12-02 a 31-10-03

- de 1-11-03 a 31-12-2004.

Se le reconoció una indemnización por despido de 7.387,20 €.

Se dan aquí por reproducidas vidas laborales de los anteriores.

7º-Se presentó papeleta conciliatoria en reclamación de Cantidad el 2-11-12, concluyendo el acto previo el 15 de noviembre de 2012 con el resultado de 'intentado sin efecto', al no comparecer la demandada cuya citación no constaba en tiempo y forma.

La demanda se interpuso el 26-4-13, reclamándose en procedimiento ordinario de Cantidad:

-el Sr. Eutimio , 5128,49 € (60% de la indemnización a cargo de la empresa por su antigüedad de 12-4-04 y salario día regulador de 56,36 €),

-el Sr. Jeronimo , por idéntico concepto, 6957,97 € por su antigüedad de 5.3.01 y salario día regulador de 54,36 €,

-el Sr. Primitivo , como 60% de la indemnización por despido colectivo, 7326,57 €, partiendo de una antigüedad de 30 enero 2001 y salario día regulador de 56,36 €.

8º-Encofrados El Acebo S.L. ha desaparecido de su domicilio (f. 17 y 18).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Primitivo , don Jeronimo y don Eutimio , debo absolver y ABSUELVO de sus pedimentos a la empresa demandada 'Encofrados El Acebo S.L.' (B. 33.867.011).

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eutimio , Jeronimo , Primitivo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que, previa la declaración del derecho de los actores, se condene a la demandada, 'ENCOFRADOS EL ACEBO S.L.', a abonarles, en concepto del 60% de la indemnización por despido a cargo de la empresa, las siguientes cantidades:

- D. Eutimio , 5128,49 euros.

- D. Jeronimo , 6.957,97 euros.

- D. Primitivo , 7.326,57 euros.

La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Oviedo de 30 de enero de dos mil catorce desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en tres motivos, al amparo de lo previsto en el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso, es preciso pronunciarse sobre la admisión de la documentación aportada para su unión a los autos, junto con el escrito de interposición del recurso suplicación, por la representación Letrada de la parte actora, por entender que en dichos documentos concurren los caracteres determinados en el Art. 233.1 de la L.R.J.S .

Dentro del plazo que le fue concedido para impugnar el recurso, la parte demandada no hizo uso de su derecho a formular alegaciones.

El Art. 233.1 de la L.R.J.S ., después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.

En el presente caso no procede a acceder a lo solicitado por la parte recurrida porque la invocada documentación: el acta final del periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre la extinción colectiva de los contratos de fecha 19 de octubre de 2011, carece de los requisitos intrínsecos y extrínsecos para ello, ya que no se trata de una resolución judicial o administrativa firme, es de fecha anterior a la celebración del acto del juicio y, en consecuencia, no se trata de un documento nuevo que la parte no hubiera podido aportar anteriormente al proceso y, en fin, tampoco resulta relevante para la resolución del presente litigio al no interesarse por la parte recurrente, con fundamento en la expresada documentación, la revisión del relato fáctico, desconociéndose la finalidad perseguida con su pretendida incorporación.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de su ordinal segundo para que sea sustituido por otro en el que se diga:

'Los tres demandados referidos el 1-2-12 formularon denuncia ante al ITSS de Asturias alegando distintas cuestiones relativas al ERE, entre ellas que la empresa vulneró los derechos de los trabajadores al falsear los datos del inicio de la relación laboral de los trabajadores, tanto en la información que le proporciono a la dirección General de Trabajo para el Expediente de regulación de empleo como en la documentación de pago a los trabajadores'.

La revisión formulada carece de cualquier viabilidad, en primer lugar porque la revisión no puede basarse en el mismo documento de que se valió la Juzgadora 'a quo' para establecer el hecho combatido y porque, además, la nueva redacción propuesta, no difiere sustancialmente de la que hace la Juez de instancia, ya que la propuesta por los demandantes únicamente pretende introducir determinadas calificaciones jurídicas - que la empresa vulnero los derechos de los trabajadores al falsear los datos del inicio de la relación laboral-, juicios valorativos impropios de figurar en un relato fáctico, máxime cuando en al instancia ya se indica que la denuncia a la Inspección de Trabajo obedeció a que la empresa en el expediente de regulación de empleo, a la hora de fijar la antigüedad de los trabajadores en la empresa, no tuvo en cuenta los periodos durante los cuales estos habían prestado servicios con contratos de naturaleza temporal y, por tanto, la modificación propuesta carece de cualquier relevancia para la resolución del litigio pues, como ya se indica en la propia resolución de instancia, la actuación inspectora se limitó a recomendar a los tres trabajadores que 'respecto de los errores en las fechas de inicio de las respectivas relaciones laborales de los trabajadores afectados por el ERE, la Inspectora actuante no puede sino sugerir que se reclame en el ámbito competente para que se corrijan los mismos'.

CUARTO.-Destina la Letrada recurrente el motivo segundo de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación, de los artículos 18 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos; en relación con lo que al respecto dispone el Art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y la jurisprudencia recogida en las SSTS de 17 de octubre de 2012 , 18 de febrero y 27 de noviembre de 2013 . Se cita asimismo como infringido el Art. 24 CE .

Considera la recurrente que, frente a lo argumentado por la juzgadora a quo, el orden jurisdiccional competente para resolver la cuestión suscitada en el presente litigio es el social y que la misma ha de sustanciarse por el procedimiento ordinario, puesto que aquí no se cuestiona el contenido de la resolución administrativa por la que la Autoridad Laboral acordó autorizar el despido de los trabajadores, sino que lo que se impugna y cuestiona son los parámetros utilizados por la empresa para fijar la cuantía de la indemnización por despido que venía obligada abonar, esto es, la antigüedad y el salario, parámetros sobre los que no incidió aquella resolución al determinar que 'respecto de la indemnización por cese, ambas partes estarán a lo pactado y dispuesto en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto de 10 de junio'.

Por el contrario, para la Juzgadora a quo, el orden jurisdiccional que ha de entender de la reclamación debió ser el contencioso administrativo pues, tal como se deriva de la doctrina unificada ( SSTS de 5-10-99 ; 23-1-06-Sala General ; 15-6-2006 ; 7-2-11 y 9-2-12 ), las pretensiones que impliquen una impugnación de la resolución administrativa que autorizo el expediente de regulación de empleo, bien sea la inclusión individualizada entre los afectados, la concurrencia de las causas justificativas o el hecho de que se fijen indemnizaciones diferenciadas para cada grupo de trabajadores afectado nominalmente relacionados, se regían en al fecha en que dicto la resolución autorizando el ERE, el 26 de octubre de 2011, por la regla general de atribución a dichos tribunales del orden contencioso-administrativo.

Señalábamos en la sentencia de la Sala de 11 de mayo de 2012 (rec. 921/2012 ), al resolver el recurso de suplicación planteado precisamente por uno de los actores, hoy también recurrente, en litigio sobre impugnación del despido autorizado por aquella resolución de la Consejería de Economía y Empleo, que'... como más arriba se deja dicho, aquí la acción que con carácter principal se ejercita es la declaración de nulidad o improcedencia del despido autorizado en virtud de la resolución administrativa dictada el día 26 de octubre de 2011 en el expediente regulación de empleo núm. núm. 614/2011 y, en tal caso la STS de 23 de enero de 2006 , en un supuesto de impugnación individual de un acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas de un expediente de regulación de empleo dirigido a la extinción de una serie de contratos de trabajo, señalaba que los Tribunales del Orden Social carecían de competencia para conocer de la acción ejercitada por los trabajadores a título individual, pues la misma comportaba la revisión de lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, una vez que dicho acuerdo resulto incorporado a la resolución administrativa que puso fin al expediente de regulación de empleo.

El razonamiento que llevaba al TS a dicha conclusión partía de los argumentos esgrimidos en la sentencia de la misma fecha (rec.1453/2004 ) en la que se indicaba que 'el deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y Contencioso Contencioso-Administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho ( Art.9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepciona atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ( Art.3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ). La ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a los juzgados y tribunales del orden Contencioso-Administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. Criterio por otra parte coincidente con el contenido en el Art.14.2 del Real Decreto 43/1996 al expresar que «en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario». Disconformidad la aludida en el precepto que ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la resolución'; razonamiento que le llevaba a concluir que 'la acción ejercitada implica la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al expediente de regulación de empleo, pretensión para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia en virtud de lo dispuesto en los preceptos más arriba citado'.

Doctrina que reitera la 9 de febrero de 2012 (rec.874/2011), en la que puede leerse 'Nuestra sentencia citada de 7 de febrero de 2011, con cita de jurisprudencia anterior de esta misma Sala del Tribunal Supremo , ha rechazado la competencia del orden social de la jurisdicción, cuando lo que está en juego es la identidad del empresario, sobre la base del siguiente razonamiento, que compartimos y ratificamos en la decisión del presente recurso: 1) (vigente la Ley de Procedimiento Laboral de 1995) 'la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo'; 2) 'cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- administrativo'; 3) en cambio, son los tribunales del orden social los competentes para conocer de las controversias sobre aquellos aspectos de los actos de despido que son consecuencia de dicha autorización pero que no están predeterminados en la resolución administrativa (cuantía y abono de las indemnizaciones, incidentes de no readmisión, orden de los despidos cuando no hay en el expediente relación de trabajadores afectados, etcétera)'.

La más reciente doctrina unificada, citada por la recurrente, SSTS de 18 de febrero y 27 de noviembre de 2013 , en que el objeto del debate se centra en determinar si la jurisdicción social es competente para conocer de la pretensión de la demanda sobre la indemnización por despido colectivo autorizado por ERE, insisten en el sentido de que la competencia corresponde a la jurisdicción social cuando la acción ejercitada no implique la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa; precisando que 'esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones del art. 3.3 LPL , la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 '.

Esta doctrina es la que aparece plasmada precisamente en el Art. 18.2 del el R.D. 801/2011 , vigente al tiempo de producirse los hechos aquí enjuiciados, cuando determina que 'En el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, o no cumpliese con el resto de las medidas señaladas en el apartado anterior, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, o el cumplimiento del resto de las medidas señaladas en el apartado anterior', y en tal caso, el procedimiento, conforme decía el derogado Art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 , 'seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario'.

Lo que supone, aplicando la normativa y doctrina que se dejan expuestas, la estimación del motivo, dado que la resolución administrativa únicamente consigna que se autoriza la medida solicitada de extinción de los contratos de trabajo de 16 de trabajadores relacionados en el anexo II, en los términos y condiciones del acuerdo llevado a efecto entre la empresa y los representantes de los trabajadores que se incorpora como anexo I, - en referencia al acta final del periodo de consultas suscrita el 19 de octubre de 2011; para añadir que respecto de las indemnizaciones se estará a las reglas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, pero sin establecer cantidad alguna en concepto de indemnización, ni parámetros concretos sobre los que calcular la misma, lo que supone que la reclamación, contenida en la demanda rectora de esta litis, se dirige contra el acto empresarial que procedió a fijar la indemnización, no impugnándose el contenido de la resolución administrativa que autorizó la extinción de los contratos.

Fue incluso la propia Inspección de Trabajo, como más arriba se ha visto, la que, ante la denuncia formulada por los trabajadores sobre los parámetros utilizados por la empresa para fijar la indemnización, remitió a los actores al ejercicio de la acción correspondiente para resolver sobre la cuestión relativa a su fecha de ingreso en la empresa, cuestión que excede a la competencia del orden contencioso y a los acuerdos alcanzados entre empresa y representantes de los trabajadores que no versaron los expresados extremos.

QUINTO.-Respecto de la cuestión de fondo ,que no es otra que fijar el importe de la indemnización correspondiente a la extinción de los contratos en los términos del Art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y habida cuenta los actores estuvieron vinculados sin solución de continuidad con sucesivos contratos de duración determinada a la empresa 'ENCOFRADOS EL ACEBO S.L.', para pasar a ostentar posteriormente la condición de fijos de plantilla en los términos que para cada uno de ellos aparecen reflejados en los ordinales cuarto, quinto y sexto de la demanda, se han de computar, a efectos del cálculo de la indemnización, la prestación de servicios desde el primer contrato pues, como ya indicara la lejana STS de 8 de junio de 1998 , el tiempo de servicio a que se refiere la normativa laboral vigente cuando construye el sistema de cálculo de la indemnización por despido es la antigüedad en sentido estricto, es decir, el de los años de servicio para el mismo empresario que extingue el contrato de trabajo.

En otras palabras, y como ya indicaba la STS de 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R-546/94 ); 17-01-96 (R- 1848/95 ); 22-06-98 (R-3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 )'.

En apoyo de esta solución se ha dicho, (por todas, STS de 29 de febrero de 2009 en un supuesto en que medio una interrupción de 27 días durante los cuales el trabajador percibió prestaciones por desempleo), que 'aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 - rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Procede, por tanto, estimar el motivo y el recurso, y ello fundamentalmente porque es doctrina pacifica la que afirma que tal cálculo de la indemnización del despido recogido en el precitado Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que en definitiva remite el Art. 51.8 - en la redacción vigente al tiempo del despido - que se denuncia como infringido, debe de efectuarse partiendo de dos datos básicos: el día de ingreso en la empresa y la fecha final del despido ( SSTS de 17 de febrero de 1986 y de 21 de octubre de 2004 ), lo que determina en el caso que nos ocupa, una vez que no se discute la cuantía de los salarios de los actores que han de ser los fijados en el convenio colectivo, que la indemnización de veinte días de salario por año trabajado con prorrateo mensual de periodos inferiores deba de fijarse, en las siguientes cantidades:

- D. Eutimio , 8.547,93 euros. (s.e.u.o), resultado de tener en cuenta la antigüedad del trabajador (contratado el 12 de abril de 2004) y la fecha de despido (4 de noviembre de 2011) y el salario percibido (56,36 euros al día); cifra de la que corresponde abonar a la empresa demandada la suma de 5.128,56 euros que se reclama en la demanda.

- D. Jeronimo , 11.596,8 euros. (s.e.u.o), resultado de tener en cuenta la antigüedad del trabajador (contratado el 5 de marzo de 2001) y la fecha de despido (4 de noviembre de 2011) y el salario percibido (54,36 euros al día); cifra de la que corresponde abonar a la empresa demandada la suma de 6.957,97 euros que se reclaman en la demanda.

- D. Primitivo , 12.209,33 euros. (s.e.u.o), resultado de tener en cuenta la antigüedad del trabajador (contratado el 30 de enero de 2001) y la fecha de despido (4 de noviembre de 2011) y el salario percibido (56,36 euros al día); cifra de la que corresponde abonar a la empresa demandada la suma de 7.326,57 euros que se reclaman en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Eutimio y otros dos trabajadores más, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Oviedo de fecha 30 de enero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 441/13, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad contra la empresa 'ENCOFRADOS EL ACEBO S.L.', y, revocando la misma, declaramos el derecho de los actores a percibir en concepto de indemnización por despido a cargo de la demandada de la cantidad de 5.128,56 euros para el Sr. Eutimio ; la de 6.957,97 euros para el Sr. Jeronimo y la suma de 7.326,57 euros en el caso del Sr. Primitivo , condenando a la demanda a su abono. Sin costas.

Se acuerda la inadmisión de los documentos aportados por la dirección letrada de la Sra. Álvarez Meré, que acompaña con su recurso de 29 de noviembre de 2013 y devuélvanse a quien los presentó.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.