Sentencia Social Nº 1107/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3373/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003373/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01107/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016291, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003373 /2006

Recurrente/s: LOS NOMBELA SAT

Recurrido/s: Juan Ramón , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000845

/2005

Sentencia número: 1107/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003373 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS, en nombre y representación de LOS NOMBELA SAT, contra la sentencia de fecha 09-02-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000845 /2005, seguidos a instancia de LOS NOMBELA SAT frente a Juan Ramón , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por INVALIDEZ TOTAL, RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Prestaba al beneficiario, nacido el 7 de agosto de 1942, sus servicios por cuenta de la empresa demandada como Oficial de 1ª Matarife, con una antigüedad de fecha 18 de Febrero de 1991.

SEGUNDO.- Que el día 17 de Diciembre de 1998, en tiempo y lugar de trabajo, el beneficiario sufrió un Accidente de trabajo consistente en que mientras trabajaba con una cizalla sufrió una amputación subtotal transmetacarpiana por atrapamiento en la misma de la que resultó mano diestra rectora afuncional (catastrófica).

TERCERO.- Que el actor estuvo de baja por el expresado accidente percibiendo las correspondientes prtaciones por Incapacidad Temporal.

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 8 de Noviembre de 1999 previo Dictamen Propuesta del EVI de fecha 27 de Octubre de 1999, se acordó declarar al beneficiario afecto de una Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión u oficio habitual de Matarife, con reconocimiento de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 150.322 euros, y efectos de 8 de Noviembre de 1999, derivada de la contingencia profesional de Accidente de Trabajo. Por resoluciónm de 31 de Marzo de 2000 se le reconoció el incremento del 20% de su base regualdora con efectos de 27 de octubre de 1999.

QUINTO.- Por resolución de la propia Dirección Provincial del INSS de 15 de febrero de 2005 se declaró la existencia de responsabilidad emprsarial de la hoy demandante en el accidente reiterado imponiéndosele una recargo del cuarenta por cuento de las prestaciones derivadas del mismo. Dicha declaración fue instada por la Inspección de Trabajo y se adoptó previo dictamen del EVI de fecha 26 de octubre de 2004 proponiendo la declaración de responsabilidad empresarial y la cuantificación del recargo en un cuarenta por ciento.

SEXTO.- La hoy actora interpuso reclamación previa en fecha 21 de Marzo de 2005, que ha sido desestimada por resolución de 6 de septiembre de 2005.

SEPTIMO.- La Empresa no había formulado Evaluación inicial de riesgos laborales y el trabajador no había recibido formación específica en el manejo de la máquina que utilizaba.

OCTAVO.- La cizalla que manejaba estaba diseñada para activar el corte con las dos manos sobre la misma, pulsando simultáneamente dos pusladores hidráulicos cada uno de ellos con el pulgar de una mano.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda ianterpuesta por LOS NOMBELA, S.A.T., contra INSS, TGSS y DON Juan Ramón y en su virtud, absolver a los codemandados de todos los pedimentos contenidos en la misma. Con exprea confirmación de la resolución administrativa de fecha 15 de febrero de 2005 por la que se declara la procedencia del recargo de prestaciones en cuantía del cuarenta por ciento respecto de todas las prstaciones derivadas del accidente sufrido por DON Juan Ramón en fecha 17 de Diciembre de 1998 e imputación de su abono a LOS NOMBELA S.A.T.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-10-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que se impugnaba la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid, del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de Febrero de 2005, en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por D. Juan Ramón el día 17 de Noviembre de 1998, imponiendo un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de tal acaecimiento del 40% con cargo a la empresa, se recurre en Suplicación por la representación de la empresa articulando cuatro motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo insta la adición de un hecho probado con el siguiente tenor literal: " 9.- Con fecha 15 de septiembre de 2004 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en el recurso 1036/2000 dictó sentencia nº1290, en procedimiento seguido a instancia de LOS NOMBELA, S.A.T., contra la CAM y como consecuencia del acciente sufrido por D. Juan Ramón el 17 de diciembre de 1998 por lo que estimándose en parte dicho recurso se anulaba la sanción impuesta a la empresa toda vez que la máquina que manejaba el trabajador en el momento del accidente cumplía las exigencia de seguridad y técnicas del momento, se llevaba a cabo un mantenimiento periódico a cargo de una empresa, habiendo funcionado siempre sin fallos en su sistema de seguridad. Que como causa del accidente pudiera ser la imprudencia del trabajador al manejar la cizalla. Que independientemente de la formación que hubiera recibido el trabajador el accidente se hubiera producido en las mismas condiciones que se produjo".

No ha de estimarse la modificación interesada al no corresponder su contenido con la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en lo que se refiere a las condiciones de mantenimiento de la cizalla con la que el trabajador se lesionó, concluye, que no consta fehacientemente acriditada la causa productiva del accidente, extremo este ya recogido en la sentencia de instancia, siendo la incorporación de este hecho intrascendente, como luego se analizará, a efectos modificadores del fallo.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso se solicita la adición de un hecho probado décimo en el que se refleje el contenido del informe pericial aportado por la empresa y ratificado en el acto de juicio, relativo a la máquina en la que el trabajador sufrió el accidente (cizalla para corte de cuernos) señalando al efecto que, la prueba pericial a que se remite, ha sido valorada por el Juzgador de instancia, en conjunto con los restantes medios probatorios aportados a los autos, llegando, con la apreciación de los mismos, a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer, frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, el informe pericial es de fecha posterior al accidente y no se refiere al estado de la máquina en la fecha del accidente, contiene hechos no presenciados por el perito, tales como que "la limpieza de útiles y herramientas son realizados diariamente y presenciado por la autoridad sanitaria" que son propios de una prueba testifical inhabil para revisión de hechos probados en el recurso de suplicación y valoraciones jurídicas tales como "realizando el trabajo de forma temeraria" que son predeterminantes del fallo, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas ó de la Jurisprudencia, denunciando infracción de lo establecido en el Ley 8/1988 de Julio de 2004 sobre infracciones y sanciones en el orden social, artículo 31 de la LRGAP , artículo 44,62 y 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 , Real Decreto 1300/95 de 21 de Julio y Ley 42/94 de 30 de Diciembre artículos 13, 14, 16.2 del Real Decreto 286/03 de Julio de 2003 , artículo 32 del RDL 5/2000 de 4 de agosto , y artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

En relación al plazo de caducidad el tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22-11-04 "... Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 , establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62 : Nulidad de pleno derecho.

I.Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. "artículo 63 : Anulabilidad:

1-Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2-No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3-La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".

En cualquier caso, la cuestión ha sido resuelta por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-10-2006 (Recurso de Casación nº 3279/2005 ) confirmando la sentencia de esta Sala de fecha 23 de Mayo de 2005 y resuelto en sentido contrario al postulado en el recurso.

CUARTO.- Entiende la empresa, que la infracción se encuentra prescrita al haber transcurrido más de cinco años desde el informe propuesta hasta la notificación de la Resolución y para ello parte de las fechas del informe propuesta -29-07-99, y de notificación de la Resolución -2 de marzo de 2005- fechas que no se reflejan en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y por ello, el motivo no puede ser acogido.

En cualquier caso, no cabe confundir la prescripción de la infracción y la de la prestación, respecto a la primera, la sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2004 ha confirmado dos sanciones de las tres que se impusieron a la empresa por infracciones graves y respecto al recargo de la prestación, como mantiene el Juez "a quo", el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere al reconocimiento de concretas prestaciones susceptibles de prescripción y en el supuesto enjuiciado nos hallamos ante una acción meramente declarativa e instrumental que surte su eficacia respecto de prestaciones prescriptibles ó imprescriptibles y en consecuencia en si mismo considerado no es susceptible de prescribir.

Ello no obstante, cabe precisar que la declaración de incapacidad permanente es de fecha 8 de Noviembre de 1999 se impugnó en cuanto al grado por el beneficiario dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº33 en fecha 28 de Abril de 2000 y por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 7 de junio de 2001 , la imposición del recargo en la vía administrativa tuvo lugar por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15 de Febrero de 2005 y la sentencia del Juzgado de lo Social que la ratifica es de fecha 9 de febrero de 2006 .

QUINTO.- Se denuncia infracción del artículo 42.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social a cuyo tenor, la declaración de hechos probados que contenga una sentencia física del orden jurisdiccional contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo.

Manifiesta el recurrente que, el Juzgador de instancia, se pronuncia a favor de la tesis del inspector de trabajo que es rechazado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid y es lo cierto que esta sentencia de las infracciones imputadas dos de ellas han sido confirmadas y han sido calificadas como faltas graves y en cuanto a la tercera, es cierto que la sentencia declara que antes del accidente la máquina fue revisada y se hallaba en buen estado y en cuanto al estado de suciedad del mecanismo del pulsador doble al que se refiere el informe de la inspección lo declarado es, que no es seguro que el accidente se produjera por la inutilización de los pulsadores, sino que es una posibilidad que no permite descartar otras, como pudiera ser una imprudencia del trabajador al manejar la cizalla, de manera que, concluye que, no negando la posibilidad del mal funcionamiento de la cizalla por la suciedad de que habla el actor, no pueden descartarse otros mecanismos causales en la producción del accidente, y anula la infracción y la correspondiente sanción por no constar acreditado fehacientemente la causa y de esta declaración se ha de partir para enjuiciar el recargo debatido en el presente recurso.

SEXTO.- El quinto y último motivo de recurso considera que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina que cita.

Tal y como tiene declarada una constante y reiterada doctrina, la aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , requiere, de una parte, la acreditación del incumplimiento a cargo de la empresa empleadora de alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente, y de otro, que dicha vulneración haya sido causa del accidente como ha puesto de relieve con reiteración las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, "la omisión puede afectar a las medidas generales ó particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir ó evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores", criterio este que no es otra cosa, que reflejo y operatividad en el ámbito de la seguridad social, del derecho básico en el contenido de la relaciòn laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" ha sido elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto Constitucional ".

También es doctrina sentada por nuestra Jurisprudencia tras la entrada en vigor de la ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que el deber de protección del empresario es incondicional y practicamente ilimitado, debiendo depurarse aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, según se desprende de los artículos 14-2 y 15-4 de la citada norma.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 08-10-2001 (AZ 1424/02 ) en el tercero de sus fundamentos declara que:

"Esta Ley (31/95) en su artículo 14-2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo".

En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever, incluso las distracciones e imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Finalmente, el artículo 17 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y concretamente adaptadas a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica que, el deber del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad, han de implicar en todo caso, aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien, analizando a la luz de la doctrina el supuesto que nos ocupa, el Juzgador de instancia aplicó correctamente los artículos 4.2 d) y 19.1 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legisltaivo 1/1995, de 24 de Marzo y el correlativo deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales y cumplir las obligaciones impuestas en la normativa sobre prevención de los riesgos derivados del trabajo, establecido en el artículo 14.1 2 y 3 de la ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 16 de la citada LPRL en relación con los artículos 3 al 7 del R.D. 39/1997, de 17 de enero y artículos 18.1 y 19.1 de la indicada LPRL todas ellas en relación con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en el accidente de trabajo sufrido por D. Juan Ramón ya que la sentencia pone de manifiesto que el trabajador sufrió el 17 de Diciembre de 1998 un accidente de trabajo utilizando una cizalla de accionamiento hidráulico, seccionando los cuernos de una res muerta y por razones no precisada la máquina atrapó y seccionó la mano del trabajador con lo que procede a estabilizar la res produciéndose un aplastamiento de la mano derecha con pérdida de los dedos índice y corazon, con resultado de mano diestra rectora afuncionional (catastrófica).

La empresa no había llevado a cabo la evaluación inicial de riesgos, ni había formado ni informado a los trabajadores sobre los riesgos existentes en el centro y, en particular, en el centro de trabajo, a pesar de que, tanto por la máquina instalada, susceptible de originar riesgos evidentes, como la manipulación de productos de los que puede generarse riesgo biológico, la hacen particularmente necesaria y exigible y la carencia de formación e información al trabajador accidentado sobre los riesgos existentes en su puesto de trabajo y las medidas preventivas necesarias.

La sentencia recurrida declara en el quinto de sus fundamentos de derecho que "...la falta de evaluación inicial de los puestos de trabajo y la falta de formación e información al trabajador de los riesgos concretos, son bastantes para confirmar la imposición del recargo, pués dificilmente es sostenible cualquier acción preventiva si no se han realizado tan básicas tareas como la identificación del riesgo y adopción de las medidas correctoras adecuadas, informando al trabajador de los riesgos a que está sometida su actividad profesional en el puesto en que trabaja. La tesis de la "autoformación" por el tiempo de desempeño, no es acogible pués la Ley no autoriza a excluir de la evaluación, información y formación con fundamento en la antigüedad en el trabajo ó en la empresa, sino que configura tales deberes como universales".

La causa directa del accidente es además del fallo del mecanismo de la cizalla, encomendar al trabajador unas tareas sin haber recibido información y formación en materia preventiva, incumpliendo la empresa los artículos 18.1 y 19.1 de la L.P.R.L ., así como el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo la evaluación de los riesgos existentes en el puesto de trabajo en una actividad que lo hacen particularmente necesario y exigible con infracción del artículo 16 de la L.P.R.L ., en relación con los artículos 3 al 7 del R.D. 39/1997 de 17 de Enero , debiendo, por consecuencia, rechazarse los motivos de censura jurídica.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS, en nombre y representación de LOS NOMBELA SAT, contra la sentencia de fecha 09-02-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000845 /2005, seguidos a instancia de LOS NOMBELA SAT contra Juan Ramón , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3373/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.