Sentencia Social Nº 1107/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1107/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de Mayo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.408/12, interpuesto por Abilio y LOOMIS SPAIN S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 16/11/11 en Autos núm.321/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Abilio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra LOOMIS SPAIN S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/11/11 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abilio contra la empresaLOOMIS SPAIN, S.A.debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone al actor la cantidad de 4.584,92 Euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D.Abiliocon D.N.I. núm. NUM000 , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandadaLOOMIS SPAIN S.A.desde el 18 de enero de 2.005 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad de transporte de Fondos y percibiendo su salario según convenio.

2º.-Las horas extras realizadas por el actor en los años 2.005 a 2007 son las siguientes:

Año 2005 de febrero a diciembre asciende a: 988,33 horas.

Año 2006 de enero a diciembre: 1.117,91 horas.

Año 2007 de enero a marzo: 241,81 horas.

Los pluses de transporte y vestuario en los mencionados años y mensualidades asciende a: 1858,51 euros año 2.005; 2.107,65 euros año 2.006 y 541,16 euros año 2.007.

La jornada anual de 2.005 (11 meses) es de 1.639 horas, la de 2.006 (12 meses ) de 1.788 horas y la de 2.007 (3 meses) de 446 horas.

El valor de hora extra en el año 2.005 era de 7,10 euros, en el año 2.006 de 7,51 euros y en el año 2.007 de 7,71 euros.

3º.-Por dichas anualidades la parte actora reclama la cantidad de 7.319,25 euros en concepto de diferencias de horas extras, que han sido abonadas a un precio inferior al legalmente establecido, más el 10 % de recargo por mora.

4º.-El actor presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 4 de enero de 2.008. Se celebra el acto de conciliación el día 21 de enero de 2.008 con el resultado de sin avenencia. Se presenta demanda el día 21 de abril de 2.008.

5º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Abilio y LOOMIS SPAIN S.A., recursos que posteriormente se formalizaron, no siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima parcialmente la demanda formulada por el actor, vigilante de seguridad de la empresa LOOMIS SPAIN SA y condenaba a la misma al abono de 4.584'92€, en concepto de diferencias salariales, por la realización de las horas extras que se dicen en el hecho probado segundo, por el periodo que discurre entre el año de 2005 (febrero a diciembre) a marzo de 2007, ambos inclusive, al entender que deben incluirse en el cálculo del valor de la hora extra, el plus de nocturnidad y festivos, pero no el plus de vestuario ni el de trasporte, se alzan tanto el trabajador como la empresa, recursos que deben abordarse por separado.

SEGUNDO.- Por el trabajador demandante, se articula el presente recurso, interesando al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL , la revisión del segundo hecho probado, a fin de que se incluya la siguiente adición:

Hecho Probado 2º

'Las horas extras realizadas por el actor en los años 2005 a 2007 son los siguientes:

Año 2005: de febrero a diciembre asciende a: 988,33 horas

Año 2006 de enero a diciembre: 1.117,91

Año 2007 de enero a marzo: 241,81 horas.

Los pluses de transporte y vestuario en los mencionados años y mensualidades asciende a: 1.858,51 euros año 2005; 2.107,65 euros año 2006 y 541,16 euros año 2007.

La jornada anual de 2005 (11 meses) es de 1.639 horas, la de 2006 (12 meses): 1.788 horas y la de 2007 (3 meses) de 446 horas.

El valor de hora extra en el año 2005 era de 7,10 euros, en el año 2006 de 7,51 euros, y en el año 2007 de 7,71 euros.'

Redacción Alternativa

'Las horas extras realizadas por el actor en los años 2005 a 2007 son los siguientes:

Año 2005: de febrero a diciembre asciende a: 988,33 horas

Año 2006 de enero a diciembre: 1.117,91

Año 2007 de enero a marzo: 241,81 horas.

Los pluses de transporte y vestuario en los mencionados años y mensualidades asciende a: 1.858,51 euros año 2005; 2.107,65 euros año 2006 y 541,16 euros año 2007.Ambos pluses eran abonados mensualmente de forma lineal, fija y con la periodicidad indicada.

La jornada anual de 2005 (11 meses) es de 1.639 horas, la de 2006 (12 meses): 1.788 horas y la de 2007 (3 meses) de 446 horas.

El valor de hora extra en el año 2005 era de 7,10 euros, en el año 2006 de 7,51 euros, y en el año 2007 de 7,71 euros.'

Se basa dicha adición, en que las nóminas aportadas por ambas partes, recogen el abono del plus de vestuario y de transporte todos los meses y por lo tanto tienen carácter salarial.

Dicha adición no se puede estimar al ser la misma irrelevante, para el resultado del fallo, además, de que la parte no especifica el concreto folio o folios de los autos, cuyos documentos justifiquen la propuesta sin necesidad de llegar a efectuar valoraciones que sustituyan la labor de enjuiciamiento efectuada por la Magistrada de instancia por la efectuada por la parte.

TERCERO.- Igualmente dicha parte al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 LPL , invoca como censura jurídica la infracción de los artículos 26.3 y siguientes ET , al entender que deben ser incluidas en la consideración de salario las partidas correspondientes a los pluses de transporte y vestuario, invocando que se debe estimar las cuantías que por dichos conceptos excluye la Sentencia, es decir, 1858,51 euros año 2005, 2.107,65 año 2006 y 541,16 euros año 2007.

Por razones de elemental principio de seguridad, se debe seguir los pronunciamientos que sobre igual pretensión, entre otras, ya resuelve esta Sala, por sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 , al decir:

'Recurre la parteactorala sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo delapartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con elart. 35.1 del mismo texto legaly la doctrina consagrada en lasSTS de 21/2/2007y10/11/2009, pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta poresta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en elart. 69 g) yh) del Convenio . Forman parte de los complementos que elartículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario, recogía en el apartado B), los cuales, como sientan lassentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007y10 de noviembre de 2009, deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

CUARTO.-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999, que aun cuando interpreta elart 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridadvigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delartículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998, Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), .... y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porquelas percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 E.T).

Ello es reiterado por lasentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011, al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que se deben establecer en base al salario ordinario, ya que dichos pluses son calificados como complementos de indemnizaciones o suplidos, como además, recientes Sentencias del TS, que se expondrán en el último fundamento, así lo especifican para hechos como el presente.

QUINTO.- Por la empresa LOOMIS SPAIN SA, se articula el Recurso, por un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL , pretendiendo modificar el hecho probado segundo, con la siguiente redacción alternativa:

Hecho Probado 2º

'Las horas extras realizadas por el actor en los años 2005 a 2007 son los siguientes:

Año 2005: de febrero a diciembre asciende a: 988,33 horas

Año 2006 de enero a diciembre: 1.117,91

Año 2007 de enero a marzo: 241,81 horas.

Los pluses de transporte y vestuario en los mencionados años y mensualidades asciende a: 1.858,51 euros año 2005; 2.107,65 euros año 2006 y 541,16 euros año 2007.

La jornada anual de 2005 (11 meses) es de 1.639 horas, la de 2006 (12 meses): 1.788 horas y la de 2007 (3 meses) de 446 horas.

El valor de hora extra en el año 2005 era de 7,10 euros, en el año 2006 de 7,51 euros, y en el año 2007 de 7,71 euros.'

Redacción Alternativa

'TERCERO.- Las horas extras realizadas por el actor en los años 2005 a 2007 son los siguientes:

Año 2005: 961,85

Año 2006: 1.082,74

Año 2007 de enero a marzo: 154,43.

Los pluses de transporte y vestuario en los años mencionados años y mensualidades asciende a: 2.027,4 euros año 2005, 2.107,65 año 2006 y 541,16 euros año 2007.

La jornada anual de 2005 es de 1.788 horas, la de 2006 1.788 horas y la de 2007 (3 meses) de 486 horas.

El valor de hora extra en el año 2005 era de 7,10 euros, en el año 2006 de 7,51 euros, y en el año 2007 de 7,71 euros.'

Para llevar a cabo dicha modificación, se aduce que las horas extras del año 2005, aparecen en las nóminas que constan en el documento nº 1 entregado por esta parte, sin designar folio alguno de los autos de ese año que obran al folio 162 al 173 de los autos, que el recurrente las fija en 961,85 horas extras; las relativas al año 2006 aparecen de la suma de los folios 105 al 116, que las fija en 1.082,74 horas extras; y las relativas al año 2007 aparecen de la suma de las nóminas de los folios 117 a 128, que las fija en 154,43 horas extras.

Si bien, en cuanto a la jornada anual y el importe anual de los pluses de transporte y vestuario, se remite a la aplicación del artículo 41 del Convenio 2005-2008 (BOE 10/06/2005), y en cuanto el importe anual de los pluses de transporte y vestuario se remite a la regulación existente en el propio art. 72 del Convenio y anexo salarial.

A tal efecto, la modificación propuesta no puede ser totalmente aceptada, dado que al igual que el trabajador recurrente, la empresa, en relación al año 2005, ha dejado en blanco el lugar destinado a la fijación de los folios donde se ubica la documental que sirve de soporte para la pretendida determinación de las horas extras del año 2005, por lo que dicha modificación en relación al 2005, no se puede aceptar, quedando por lo tanto inalteradas la fijadas en Sentencia, en relación a dicho año, por un total de 988,33 horas.

Y en cuanto al resto, la suma del total de horas extras según las nóminas invocadas, para el año el año 2006, fue de 1.082'74 horas extras y para el año 2007, fue de 154'43 horas extras, y por lo tanto, exclusivamente en este calculo debe ser estimado, para lo que se ha sumado las horas extras de cada nómina, según los folios que se especifican por el recurrente, y tras pasarlas al total de minutos, de todas, se ha obtenido tras dividir entre 60, el número total de horas extras indicadas.

En cuanto al resto de lo solicitado, como es la fijación de la jornada anual y el importe actualizado anual de los plus de Transporte y Vestuario, no se puede estimar, dado que el apartado b) del Art. 191 LPL , exige la especificación del documento en que el recurrente base su revisión, lo que no concurre con la designación del Convenio Colectivo, que es norma conforme a lo dispuesto en el Art. 3.1.b ET .

SEXTO.- Por último, la empresa esgrime por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL , como censura jurídica la infracción del artículo 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la STS Sala Social de 21-02-2007 Rec. 33/2006 y STS Sala Contencioso Administrativo 25-06-2007 nº 224/2007 .

Al discrepar de la Sentencia impugnada, en que se haya comprendido dentro del valor hora extraordinaria el plus de nocturnidad y el plus festivo, entendiendo que dichos pluses retribuyen de forma específica la prestación de servicios y correspondía a la parte actora demostrar que en las horas extras que reclama, realizó las mismas en horario nocturno o festivo, y que por ello se han de incluir para el cómputo del valor de la hora extra. Y considerando que del relato de hechos probados no queda acreditado que las horas extras realizadas se efectuaran en aquellas condiciones de nocturnidad y de festividad, no procede estimar dichos pluses, concluyendo que los únicos conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y por ende de la extraordinaria son: Salario base, plus de actividad, antigüedad, y la prorrata de pagas extraordinarias. Y en dicho sentido, menciona el recurrente la STSJ Extremadura de 18-10-2011 nº 475/2011 y STSJ Castilla- León (Valladolid) de 27-04-2011 Rec. 388/11. Por lo que concluye que lo debido al trabajador para el año 2005 sería de 502,65€; por el año 2006 1.502,09€ y por el año 2007, sería 330'18€, lo que hace un total de 2.334,94€.

SEPTIMO.- Efectivamente, la Sentencia dictada en la instancia tras desestimar para el calculo de la hora extra, los plus de transporte y vestuario, incluye siguiendo lo pedido en demanda, los plus denocturnidad y festivos, por estimar su naturaleza salarial.

Para poder abonar las horas extraordinarias conteniendo los indicados plus de nocturnidad y festivos, se debe acreditar por la parte actora, que las indicadas horas fueron realizadas en dichas condiciones, así lo establece la Sentencia de 29 febrero 2012 JUR 2012124075, en unificación de doctrina núm. 941/2011 : '4. En el presente caso, el actor solicita que se le abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos tales como los de 'plus de peligrosidad', 'plus de escolta', 'plus de radioscopia' y 'plus festivos', cuando todos ellos, igual que el 'plus de trabajo nocturno', vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo', de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones.

Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dichos complementos la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en ese caso no tendría derecho a percibir el complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría elart. 35ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria, que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

En otras palabras, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad. Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

5.- De acuerdo con todo lo precedentemente razonado, el actor, para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió acreditar que las que solicita las trabajó de escolta, utilizando radioscopia, en día festivo o en las condiciones de peligrosidad que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado laSala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/2011).' En igual sentido, STS de 1 marzo 2012 JUR 2012125958.

Por lo que atendido el número de horas extras fijado en el anterior fundamento, procede estimar parcialmente el recurso formulado por la empresa, correspondiendo por las inalteradas 988'33 horas extras del año 2005, la cantidad de 1.560'60€; por las 1.082'74 horas extras del año 2006, la cantidad de 1.605'74€, y por las 154'43 horas extras del año 2007, la cantidad de 275'10€. Lo que hace un total de 3.441'44€, lo que conlleva la revocación parcial de la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio y estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa LOOMIS SPAIN S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 16/11/11 , debemos revocar y revocamos el referido pronunciamiento en el sólo sentido de fijar como cantidad que la empresa debe abonar al trabajador en la de 3.441,44 €, quedando inalterados los demás pronunciamientos de la misma.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y de la consignación efectuada, la diferencia entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena,o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0408.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.