Sentencia SOCIAL Nº 1107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 915/2019
NIG PV 48.04.4-19/001037
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0001037
SENTENCIA N.º: 1107/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA, contra
la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de marzo de 2019 ,
dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Abel , frente a EULEN SEGURIDAD SA y PROTECCION
Y SEGURIDAD TECNICA SA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Abel ha venido prestando servicios para la entidad 'EULEN Seguridad S. A.' con antigüedad desde el 26 de Abril de 2011, categoría profesional de 'coordinador de servicios' y salario diario de 72#79 euros, prestando servicios en 'RENFE Operadora', servicios éstos que fueron licitados en 2018, siendo adjudicados a la entidad 'Protección y Seguridad Técnica S. A.'.

Segundo.- La empresa 'EULEN Seguridad S. A.', comunicó a RENFE que el demandante formaba parte del personal que realizaba las labores del Lote 10 de su concurso, lo que RENFE trasladó a la empresa adjudicataria.

Tercero.- La empresa adjudicataria remite burofax al trabajador en fecha 27 de Diciembre de 2018 indicándole que sólo procedería a la subrogación si se realizaba 'con la categoría de vigilante y realizando además horas y funciones de vigilante'.

Cuarto.- El trabajador se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 26 de Diciembre de 2018 y ha sido dado de baja en la Seguridad Social por la entidad 'EULEN Seguridad S. A.', no siendo dado de alta por la empresa 'Protección y Seguridad Técnica S. A.'.

Quinto.- La empresa adjudicataria necesitará desarrollar las tareas de coordinación de servicios en la nueva adjudicación.

Sexto.- Las relaciones entre trabajador y empresas se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical o miembro del comité de empresa.

Octavo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 29 de Enero de 2019, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Abel contra las entidades 'EULEN Seguridad S. A.' y 'Protección y Seguridad Técnica S. A.', debo absolver y absuelvo a la primera de la pretensión ejercitada y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción por no subrogación de fecha 1 de Enero de 2019 de la relación laboral entre el demandante y la segunda y en su consecuencia debo condenar y condeno a ésta última a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono al mismo de una indemnización de diecinueve mil trescientos cuarenta y tres con noventa y cuatro (19.343#94) euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 01/01/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 72#79 euros/día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del 10% y sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA (PROSETECNISA) recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por el trabajador D. Abel declara la improcedencia del despido de que fue objeto el día 1 de enero de 2019 condenando a la mercantil demandada a las consecuencias legales de dicha declaración, absolviendo a EULEN SEGURIDAD, SA de la pretensión de condena deducida en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso interpuesto Eulen Seguridad, SA y el trabajador demandante solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Prosetecnisa recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la empresa recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar que el trabajador fue subrogado a Eulen desde la empresa Vigilancia Integrada, SA donde tenía la categoría de vigilante de seguridad y funciones de coordinador, siendo subrogado por Eulen con la categoría de vigilante de seguridad, prestando servicios para Renfe operadora, sin adscripción a lote específico alguno al no existir división en lotes en el contrato de Eulen con Renfe, servicios éstos que fueron licitados en 2018 con división en 13 lotes de vigilancia de seguridad con arma y horas de vigilancia de seguridad sin arma, y un lote nº 14 de servicios de inspección y coordinación sobre el resto de lotes, siendo adjudicados los lotes nº 2 y 10 a Prosetecnisa. No procede acceder a tal pretensión revisora pues consta probado que el trabajador ya pactó con Vigilancia Integrada, SA que desempeñaría a partir del 1 de enero de 2012 las funciones de Coordinador y así aparece además en las nóminas del actor. Por otra parte, el trabajador figura entre el personal adscrito al Lote 10 que pasaba a Prosetecnisa (folios 164-165).

b) En segundo lugar solicita añadir al hecho probado tercero que 'el trabajador remitió burofax de contestación a la empresa adjudicataria el 31 de diciembre de 2018 diciendo que no aceptaba el ofrecimiento realizado por la empresa adjudicataria en cuanto a ser subrogado con categoría de vigilante de seguridad, y que si hubiera subrogación supondría una modificación de los términos del contrato que el trabajador no aceptaría'. Entendemos que si se desea incorporar dicho burofax al relato fáctico debe hacerse entero pues en el mismo también indica el trabajador que 'reitera su deseo de que le comuniquen su voluntad de proceder a la subrogación en los términos en que corresponde hacerla, esto es, en las mismas condiciones laborales que mantengo en la actualidad'.

c) En tercer lugar se interesa la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'la empresa Eulen Seguridad, SA no hizo entrega a la nueva adjudicataria, Prosetecnisa, de los cuadrantes de los últimos siete meses anteriores a la subrogación relativos a los trabajadores contenidos en la relación de trabajadores, según Eulen Seguridad SA subrogables'. Desestimamos dicha revisión pues además de que pretende introducir un aserto de carácter negativo y ello es inviable ( TS 15-6-2015, recurso 164/2014 ), consta probado que con fecha 21 de diciembre de 2018 se entregó dicha documentación relativa a la subrogación a la recurrente así como los cuadrantes todo ello en soporte digital (folio 45) y que más tarde fue la empresa ahora recurrente la que solicitó más documentación así como los cuadrantes en papel lo que así cumplimentó Eulen (folio 49).

d) Insta también la adición de otro hecho probado nuevo para recoger el Pliego de condiciones particulares del expediente de contratación, Procedimiento restringido para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad para el grupo Renfe, indicando que los Servicios de inspección y gestión corresponden al Lote 14 y que el Lote 10 adjudicado a Prosetecnisa únicamente contempla los conceptos de vigilancia con arma y sin arma. No estimamos tal revisión porque de la documental obrante en autos se desprende que los coordinadores de servicios que aparecen en el Lote 14 se corresponden con la adjudicación efectuada a favor de Mega 2 Seguridad SL. En definitiva, no puede pretenderse probar que el actor pertenecía al Lote 14 cuando hemos visto que aparecía adscrito al Lote 10.

e) También solicita añadir otro hecho probado según el cual Prosetecnisa incluyó en su oferta a Renfe un Programa de inspección y plan de control de calidad del servicio, con coordinadores e inspectores propios no adscritos al contrato con Grupo Renfe. Consideramos tal adición irrelevante, pues el hecho de que Prosetecnisa hiciera tal oferta a Renfe no impide que Prosetecnisa se adjudicara esos dos lotes.

f) Por último, la recurrente insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'la licitación del Grupo Renfe de la que fue adjudicataria Eulen hasta el 31 de diciembre de 2018 no presentaba división en lotes (únicamente se detallaban puntos de servicio por Comunidades Autónomas) y tampoco incluían un listado con detalle del personal adscrito a dichos puntos de servicio'. Desestimamos tal pretensión revisora que de nuevo trata de introducir un hecho probado negativo que además en modo alguno se desprende de la documental que cita consistente en una comunicación del Letrado de Renfe al Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.-- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada .

El artículo 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D).

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A, radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro).

Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).



QUINTO.- En este caso argumenta la empresa recurrente que cumplió con el artículo 14 del Convenio colectivo de aplicación, pues cumplió con ofrecer al trabajador demandante la subrogación si bien en el puesto de vigilante de seguridad, lo que el Sr. Abel rechazó. Y previamente argumenta que el trabajador no era subrogable al no estar adscrito al contrato de arrendamiento de servicios objeto de la subrogación.

Resulta acreditado que el demandante prestaba servicios desde 2011 para Eulen, con la categoría profesional de coordinador de servicios desde el 1 de enero de 2012, en Renfe operadora. Por lo tanto se cumple el requisito de los siete meses previsto en el artículo 15 del Convenio colectivo aplicable. Asimismo se ha probado que el actor estaba incluido en el Lote 10, y así figura en la información facilitada por Renfe a los licitadores apareciendo los datos del actor, identificado por su antigüedad, categoría (folios 164-165 y 240- 241). Y además se da por probado que Eulen comunicó a Renfe que el trabajador demandante formaba parte del personal que realiza las labores del lote 10 de su concurso.

Pese a reconocer Prosetecnisa que entendía que no era procedente la subrogación del actor, sin embargo se la ofreció en la categoría de vigilante de seguridad pero respetando sus condiciones económicas.

Consta por tanto probado que el actor estaba adscrito al Lote de servicio que fue objeto de la subrogación y por tanto Prosetecnica debía haberlo subrogado en la misma categoría profesional que ostentaba en la empresa saliente

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso Prosetecnisa denuncia la infracción del artículo 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, al alegar que la empresa cesante, Eulen, incumplió su obligación de entregar la documentación que en dicho artículo se relaciona a la empresa entrante así como la copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación.

Se ha probado que Eulen entregó a Prosetecnisa la documentación requerida para la subrogación, incluidos los cuadrantes de los trabajadores tal y como consta en los folios 45 a 48 y que el actor aparecía en la relación de personal subrogable (folio 46). Y asimismo se ha probado que el 27 de diciembre de 2018 y previo requerimiento de Prosetecnisa, Eulen le entregó más documentación así como los cuadrantes impresos en papel, documentación que en las dos ocasiones fue recibida por un empleado de la empresa saliente.

Tampoco consta en modo alguno que Prosetecnisa alegara que no procedía la subrogación por no haber recibido de la saliente la preceptiva documentación.

Por todo ello desestimamos el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- En el último motivo la recurrente alega la infracción del artículo 15 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad porque entiende que el objeto del servicio contratado no es el mismo. Y ello porque argumenta que en el contrato prestado por Eulen para Renfe comprendía todas las funciones de vigilancia mientras que en el actual contrato el servicio queda dividido en 14 lotes de los cuales los 13 primeros tienen un objeto de contrato (horas de vigilancia con arma y horas de vigilancia sin arma) y el último, el Lote 14, tiene otro objeto de contrato (coordinación y vigilancia) y ello porque las labores de coordinación que prestaba el demandante no han sido objeto de subrogación. Y que el objeto del servicio prestado por Eulen era mucho más amplio que el adjudicado a Prosetecnisa, que únicamente se refiere a horas de vigilancia con arma y horas de vigilancia sin arma, pero en ningún caso a labores de coordinación ni de inspección.

Debemos partir del hecho probado quinto de la sentencia recurrida según el cual 'la empresa adjudicataria necesitará desarrollar las tareas de coordinación de servicios en la nueva adjudicación'. Por lo tanto o esas labores se iban a desarrollar con el personal que antes las realizaba en la empresa saliente, el demandante, o bien prescinde la adjudicataria del mismo y las va a llevar a cabo con su propio personal.

Lo que no se ha probado es que se adjudicaran a la empresa recurrente las horas de vigilancia pero no así las tareas de coordinación de servicios.

Nuevamente debemos insistir en que el actor prestaba servicios de coordinador, incluido en el listado de personal incluido en el Lote 10, tal y como informó Renfe a los licitadores, y que Prosetecnisa se adjudicó el citado lote 10, por lo que es indiscutible la obligación de subrogación que tenía del trabajador demandante.

El recurso, en consecuencia, debe desestimarse.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 233 LPL ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Abel ha venido prestando servicios para la entidad 'EULEN Seguridad S. A.' con antigüedad desde el 26 de Abril de 2011, categoría profesional de 'coordinador de servicios' y salario diario de 72#79 euros, prestando servicios en 'RENFE Operadora', servicios éstos que fueron licitados en 2018, siendo adjudicados a la entidad 'Protección y Seguridad Técnica S. A.'.

Segundo.- La empresa 'EULEN Seguridad S. A.', comunicó a RENFE que el demandante formaba parte del personal que realizaba las labores del Lote 10 de su concurso, lo que RENFE trasladó a la empresa adjudicataria.

Tercero.- La empresa adjudicataria remite burofax al trabajador en fecha 27 de Diciembre de 2018 indicándole que sólo procedería a la subrogación si se realizaba 'con la categoría de vigilante y realizando además horas y funciones de vigilante'.

Cuarto.- El trabajador se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 26 de Diciembre de 2018 y ha sido dado de baja en la Seguridad Social por la entidad 'EULEN Seguridad S. A.', no siendo dado de alta por la empresa 'Protección y Seguridad Técnica S. A.'.

Quinto.- La empresa adjudicataria necesitará desarrollar las tareas de coordinación de servicios en la nueva adjudicación.

Sexto.- Las relaciones entre trabajador y empresas se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical o miembro del comité de empresa.

Octavo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 29 de Enero de 2019, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Abel contra las entidades 'EULEN Seguridad S. A.' y 'Protección y Seguridad Técnica S. A.', debo absolver y absuelvo a la primera de la pretensión ejercitada y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción por no subrogación de fecha 1 de Enero de 2019 de la relación laboral entre el demandante y la segunda y en su consecuencia debo condenar y condeno a ésta última a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono al mismo de una indemnización de diecinueve mil trescientos cuarenta y tres con noventa y cuatro (19.343#94) euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 01/01/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 72#79 euros/día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del 10% y sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA (PROSETECNISA) recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por el trabajador D. Abel declara la improcedencia del despido de que fue objeto el día 1 de enero de 2019 condenando a la mercantil demandada a las consecuencias legales de dicha declaración, absolviendo a EULEN SEGURIDAD, SA de la pretensión de condena deducida en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso interpuesto Eulen Seguridad, SA y el trabajador demandante solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Prosetecnisa recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la empresa recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar que el trabajador fue subrogado a Eulen desde la empresa Vigilancia Integrada, SA donde tenía la categoría de vigilante de seguridad y funciones de coordinador, siendo subrogado por Eulen con la categoría de vigilante de seguridad, prestando servicios para Renfe operadora, sin adscripción a lote específico alguno al no existir división en lotes en el contrato de Eulen con Renfe, servicios éstos que fueron licitados en 2018 con división en 13 lotes de vigilancia de seguridad con arma y horas de vigilancia de seguridad sin arma, y un lote nº 14 de servicios de inspección y coordinación sobre el resto de lotes, siendo adjudicados los lotes nº 2 y 10 a Prosetecnisa. No procede acceder a tal pretensión revisora pues consta probado que el trabajador ya pactó con Vigilancia Integrada, SA que desempeñaría a partir del 1 de enero de 2012 las funciones de Coordinador y así aparece además en las nóminas del actor. Por otra parte, el trabajador figura entre el personal adscrito al Lote 10 que pasaba a Prosetecnisa (folios 164-165).

b) En segundo lugar solicita añadir al hecho probado tercero que 'el trabajador remitió burofax de contestación a la empresa adjudicataria el 31 de diciembre de 2018 diciendo que no aceptaba el ofrecimiento realizado por la empresa adjudicataria en cuanto a ser subrogado con categoría de vigilante de seguridad, y que si hubiera subrogación supondría una modificación de los términos del contrato que el trabajador no aceptaría'. Entendemos que si se desea incorporar dicho burofax al relato fáctico debe hacerse entero pues en el mismo también indica el trabajador que 'reitera su deseo de que le comuniquen su voluntad de proceder a la subrogación en los términos en que corresponde hacerla, esto es, en las mismas condiciones laborales que mantengo en la actualidad'.

c) En tercer lugar se interesa la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'la empresa Eulen Seguridad, SA no hizo entrega a la nueva adjudicataria, Prosetecnisa, de los cuadrantes de los últimos siete meses anteriores a la subrogación relativos a los trabajadores contenidos en la relación de trabajadores, según Eulen Seguridad SA subrogables'. Desestimamos dicha revisión pues además de que pretende introducir un aserto de carácter negativo y ello es inviable ( TS 15-6-2015, recurso 164/2014 ), consta probado que con fecha 21 de diciembre de 2018 se entregó dicha documentación relativa a la subrogación a la recurrente así como los cuadrantes todo ello en soporte digital (folio 45) y que más tarde fue la empresa ahora recurrente la que solicitó más documentación así como los cuadrantes en papel lo que así cumplimentó Eulen (folio 49).

d) Insta también la adición de otro hecho probado nuevo para recoger el Pliego de condiciones particulares del expediente de contratación, Procedimiento restringido para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad para el grupo Renfe, indicando que los Servicios de inspección y gestión corresponden al Lote 14 y que el Lote 10 adjudicado a Prosetecnisa únicamente contempla los conceptos de vigilancia con arma y sin arma. No estimamos tal revisión porque de la documental obrante en autos se desprende que los coordinadores de servicios que aparecen en el Lote 14 se corresponden con la adjudicación efectuada a favor de Mega 2 Seguridad SL. En definitiva, no puede pretenderse probar que el actor pertenecía al Lote 14 cuando hemos visto que aparecía adscrito al Lote 10.

e) También solicita añadir otro hecho probado según el cual Prosetecnisa incluyó en su oferta a Renfe un Programa de inspección y plan de control de calidad del servicio, con coordinadores e inspectores propios no adscritos al contrato con Grupo Renfe. Consideramos tal adición irrelevante, pues el hecho de que Prosetecnisa hiciera tal oferta a Renfe no impide que Prosetecnisa se adjudicara esos dos lotes.

f) Por último, la recurrente insta la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'la licitación del Grupo Renfe de la que fue adjudicataria Eulen hasta el 31 de diciembre de 2018 no presentaba división en lotes (únicamente se detallaban puntos de servicio por Comunidades Autónomas) y tampoco incluían un listado con detalle del personal adscrito a dichos puntos de servicio'. Desestimamos tal pretensión revisora que de nuevo trata de introducir un hecho probado negativo que además en modo alguno se desprende de la documental que cita consistente en una comunicación del Letrado de Renfe al Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.-- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada .

El artículo 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D).

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A, radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro).

Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).



QUINTO.- En este caso argumenta la empresa recurrente que cumplió con el artículo 14 del Convenio colectivo de aplicación, pues cumplió con ofrecer al trabajador demandante la subrogación si bien en el puesto de vigilante de seguridad, lo que el Sr. Abel rechazó. Y previamente argumenta que el trabajador no era subrogable al no estar adscrito al contrato de arrendamiento de servicios objeto de la subrogación.

Resulta acreditado que el demandante prestaba servicios desde 2011 para Eulen, con la categoría profesional de coordinador de servicios desde el 1 de enero de 2012, en Renfe operadora. Por lo tanto se cumple el requisito de los siete meses previsto en el artículo 15 del Convenio colectivo aplicable. Asimismo se ha probado que el actor estaba incluido en el Lote 10, y así figura en la información facilitada por Renfe a los licitadores apareciendo los datos del actor, identificado por su antigüedad, categoría (folios 164-165 y 240- 241). Y además se da por probado que Eulen comunicó a Renfe que el trabajador demandante formaba parte del personal que realiza las labores del lote 10 de su concurso.

Pese a reconocer Prosetecnisa que entendía que no era procedente la subrogación del actor, sin embargo se la ofreció en la categoría de vigilante de seguridad pero respetando sus condiciones económicas.

Consta por tanto probado que el actor estaba adscrito al Lote de servicio que fue objeto de la subrogación y por tanto Prosetecnica debía haberlo subrogado en la misma categoría profesional que ostentaba en la empresa saliente

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso Prosetecnisa denuncia la infracción del artículo 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, al alegar que la empresa cesante, Eulen, incumplió su obligación de entregar la documentación que en dicho artículo se relaciona a la empresa entrante así como la copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación.

Se ha probado que Eulen entregó a Prosetecnisa la documentación requerida para la subrogación, incluidos los cuadrantes de los trabajadores tal y como consta en los folios 45 a 48 y que el actor aparecía en la relación de personal subrogable (folio 46). Y asimismo se ha probado que el 27 de diciembre de 2018 y previo requerimiento de Prosetecnisa, Eulen le entregó más documentación así como los cuadrantes impresos en papel, documentación que en las dos ocasiones fue recibida por un empleado de la empresa saliente.

Tampoco consta en modo alguno que Prosetecnisa alegara que no procedía la subrogación por no haber recibido de la saliente la preceptiva documentación.

Por todo ello desestimamos el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- En el último motivo la recurrente alega la infracción del artículo 15 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad porque entiende que el objeto del servicio contratado no es el mismo. Y ello porque argumenta que en el contrato prestado por Eulen para Renfe comprendía todas las funciones de vigilancia mientras que en el actual contrato el servicio queda dividido en 14 lotes de los cuales los 13 primeros tienen un objeto de contrato (horas de vigilancia con arma y horas de vigilancia sin arma) y el último, el Lote 14, tiene otro objeto de contrato (coordinación y vigilancia) y ello porque las labores de coordinación que prestaba el demandante no han sido objeto de subrogación. Y que el objeto del servicio prestado por Eulen era mucho más amplio que el adjudicado a Prosetecnisa, que únicamente se refiere a horas de vigilancia con arma y horas de vigilancia sin arma, pero en ningún caso a labores de coordinación ni de inspección.

Debemos partir del hecho probado quinto de la sentencia recurrida según el cual 'la empresa adjudicataria necesitará desarrollar las tareas de coordinación de servicios en la nueva adjudicación'. Por lo tanto o esas labores se iban a desarrollar con el personal que antes las realizaba en la empresa saliente, el demandante, o bien prescinde la adjudicataria del mismo y las va a llevar a cabo con su propio personal.

Lo que no se ha probado es que se adjudicaran a la empresa recurrente las horas de vigilancia pero no así las tareas de coordinación de servicios.

Nuevamente debemos insistir en que el actor prestaba servicios de coordinador, incluido en el listado de personal incluido en el Lote 10, tal y como informó Renfe a los licitadores, y que Prosetecnisa se adjudicó el citado lote 10, por lo que es indiscutible la obligación de subrogación que tenía del trabajador demandante.

El recurso, en consecuencia, debe desestimarse.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 233 LPL ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao en autos 99/2019 a instancia de D. Abel , confirmando la misma.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0915/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0915/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.