Sentencia SOCIAL Nº 1107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180001794

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 344/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 158/2018

Recurrente: BULSARA HOTELS SLU

Representante: JAIME SUAREZ OCAÑA

Recurrido: Mº FISCAL y Berta

Representante:LUIS ANTONIO RIVERO BERMUDEZ DE CASTRO

Sentencia Nº 1107/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de MALAGA a uno de julio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por BULSARA HOTELS SLU contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Berta sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado BULSARA HOTELS SLU y Mº FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de Octubre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.-La actora presta servicios para la empresa demandada en el grupo profesional de ayudante de recepción, antigüedad de 26.7.17. y salario, incluida prorrata de pagas extras, de 1.342,58 euros.

2°.-Mediante carta de 25.1.18. se le comunicó la extinción de la relación laboral, con efectos de 25.1.18. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

3°.-La actora estaba vinculada con la empresa mediante un contrato en prácticas a tiempo completo, con una duración de 6 meses. El contrato consta unido a los autos y lo damos por reproducido.

4°.-El día 10.12.17. la actora puso denuncia en la Guardia Civil contra un cliente del Hotel que esa noche, estando sola en recepción, la había acosado, y empleando la fuerza la había tocado varias partes de su cuerpo. Consecuencia de ello estuvo de baja desde el 14.12.17. por labilidad emocional, hasta el 18.12.17.

5°.-El 8.1.18. salió la oferta de empleo de su plaza.

6°.-La actora realizó adecuadamente su trabajo.

7°.-La dirección del Hotel apoyó la decisión de denunciar los hechos.

8°.-La empresa tras la extinción del contrato con la actora ha contratado a D. Justiniano el 19.1.18., con un contrato eventual por circunstancias de la producción para ocupar su puesto como ayudante de recepción, al menos durante un año; y a Da. Fidela el 16.3.18. con un contrato para la formación y el aprendizaje como aprendiz en recepción.

9°.-Los contratos en prácticas firmados por la demandada suelen durar entre 6 meses y 1 año.

10°.-La empresa para este tipo de incidentes no tiene un protocolo de actuación

11°.-Los honorarios de letrado de la parte actora han ascendido a 1.089 según demanda.

12°.-Dictada sentencia el 20.9.18., se interpuso recurso de suplicación por la demandada, dictando sentencia la Sala del TSJA con sede en Málaga el 10.7.19. que estableció en el fallo '...anulamos la sentencia de instancia y reponemos los autos al momento inmediatamente anterior al de dictado de la misma para que por parte del Juzgado se proceda a conferir al demandante el trámite de subsanación prevenido en art.81.3. de la LRJS, con apercibimiento de archivo en caso contrario...'. Por escrito 2.9.17. se presentó papeleta de conciliación de fecha 18.7.19. y acta de conciliación celebrada el 7.8.19.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda articulada por Dª Berta frente a la entidad BULSARA HOTELS SLU, declarando con ello la nulidad del despido impugnado en autos y condenando a la demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Y frente a dicha sentencia se alza la entidad empleadora demandada mediante el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, en el que viene a articular tres motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, mediante los cuales pretende obtener de la Sala la revocación de la sentencia de instancia y con ello la desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Examinando el primero de los motivos articulados, en el mismo se denuncia como vulnerado por la sentencia de instancia el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, reseñando en ello la demandada que concurre en autos la excepción de caducidad de la acción de despido.

En desestimación de tal censura jurídica pocos considerandos se revelan precisos, cuando no solo la sentencia recurrida procede a resolver tal cuestión de manera pormenorizada y claramente acertada en su fundamento de derecho primero, sino más aún cuando la previa sentencia dictada por esta misma Sala -que anuló la inicialmente dictada por el Juzgado- ya procede a declarar de manera explícita que ningún vicio de caducidad era constatable en la demanda formulada por la actora, cuando la misma claramente se interpuso dentro del plazo de caducidad estipulado en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, siendo únicamente el defecto apreciado el relativo a la falta de cumplimentación del trámite preprocesal estipulado en los artículos 63 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, como es el relativo al intento de conciliación. Subsanado adecuadamente tal defecto por la parte demandante, en cumplimiento además de lo dictaminado al efecto por la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia recurrida, ningún óbice procedimental concurre para que el Juzgado pueda proceder a dictar sentencia sobre el fondo.

Consecuentemente, no concurriendo la infracción normativa denunciada en esta sede por la recurrente, el motivo en cuestión ha de ser desestimado.

TERCERO.-Acto seguido, y en un segundo motivo, los preceptos que se denuncian como violentados por la sentencia recurrida son los artículos 11.1.b) y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

En desarrollo argumental de tal motivo viene la recurrente a incidir en que, avalando la sentencia de instancia la naturaleza temporal del contrato concertado con la demandante, la finalización del mismo por cumplimiento del término de 6 meses pactado ha de primar sobre cualquier otra consideración adicional, conllevando por ende la válida extinción de tal vínculo laboral al amparo de lo dictaminado en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a tal planteamiento es de comienzo reseñable que la sentencia de instancia ciertamente no discute ni la naturaleza temporal inherente al contrato concertado, ni que en el mismo se pactara una vigencia de 6 meses, ni que la empresa procediera a dar por extinguido el mismo al término del plazo pactado. Es más, tal naturaleza temporal es lo que lleva al Juzgado a modular los efectos derivados de la declaración de nulidad del despido de la actora -en relación a la extinción de la relación laboral y a la limitación de abono de salarios de tramitación-. Ahora bien, lo que se discute en estos autos, y el Juzgado resuelve en base a un criterio que ha de ser plenamente compartido por la Sala, es si dicha decisión empresarial de finalización del vínculo laboral de la actora, aun formalmente amparada en el cumplimiento del término pactado, pudo deberse a otros factores concomitantes de índole discriminatorio. El plazo máximo fijado en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores de vigencia del contrato concertado es de 2 años, con lo que estaba en poder de la demandada proceder a prorrogar la vigencia del mismo; y además, el vínculo laboral existente pudo igualmente haberse mantenido mediante la celebración de un nuevo contrato de diferente naturaleza, máxime cuando la actividad en que estaba empleada la demandante era continuada y permanente e incluso la demandada procedió a la contratación de nuevos empleados para cubrir la ausencia de la demandante -hecho probado 8º-.

Consecuentemente, si bien la demandada amparó el cese de la demandante en el dato objetivo relativo al cumplimiento del término pactado en el contrato, lo cierto es que la sentencia de instancia, en base a otras diversas diligencias probatorias practicadas, entendió sobradamente acreditado que en dicha decisión empresarial subyacía el deseo de la demandada de ocupar en el puesto de ayudante de recepción a un trabajador de género masculino -fundamento de derecho tercero in fine-, y ello consecuencia de un previo incidente que había padecido la trabajadora al tiempo de desplegar las funciones de su cargo, en concreto un atentado contra su libertad sexual a que alude el hecho probado 4º. Nos encontramos, por tanto, ante una decisión empresarial de poner fin a un vínculo laboral que de manera directa viene determinada por el sexo de la trabajadora, y que con ello entraña un comportamiento claramente discriminatorio al amparo del artículo 6 de la LO 3/2007 de Igualdad, el cual '...considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable...'.

Nuevamente, por los condicionantes antepuestos, no puede entenderse concurrente la infracción normativa invocada por la demandada, lo que correlativamente ha de determinar la desestimación de este segundo motivo de recurso.

CUARTO.-Y finalmente, en un tercero y último motivo de cesura jurídica, se denuncia por la recurrente incurrir la sentencia de instancia en vulneración del contenido del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Los extremos en que se sustenta tal motivo son ciertamente confusos, reseñando por un lado la demandada que la válida extinción del contrato temporal de la demandante impide que pueda hablarse de nulidad de despido y/o de vulneración de derechos fundamentales, así como por otro que no procede en ningún caso la condena al abono de salarios de tramitación, al haberse producido el despido en la fecha fijada de finalización de la vigencia del contrato concertado.

Nuevamente, los considerandos precisos para justificar la desestimación de tal motivo son más que escasos, cuando de comienzo la recurrente sustenta el mismo en extremos y considerandos que carecen por completo de refrendo en el contenido de la sentencia de instancia, que además y muy al contrario de lo pretendido es prolija en razones y argumentos de los que extrae que la decisión empresarial de poner fin al vínculo laboral de la demandante vino motivada y condicionada de manera directa por el sexo de la misma, lo que determinó la subsiguiente contratación de un empleado de género masculino para desplegar las mismas funciones de ayudante de recepción que hasta la fecha desplegaba la demandante.

La consecuencia de lo anterior es clara: conforme al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores procede declarar la nulidad de tal decisión extintiva y al amparo del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social ha de fijarse a favor de la trabajadora una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa de tal decisión empresarial discriminatoria. Y en relación a los salarios de tramitación, tal y como razona la sentencia en su fundamento de derecho 4º, siendo práctica común de la demandada que los contratos en prácticas que concertaba no tuvieran una duración superior al año, la decisión empresarial catalogada aquí como nula por discriminatoria de no proceder a prorrogar el mismo hasta tal plazo máximo ha de conllevar por imperativo del artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores la condena a la empresa a abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir hasta tal tope temporal.

Y por todo lo citado, no concurriendo tampoco en este punto la infracción normativa denunciada, procede en consecuencia desestimar el recurso de suplicación formulado con correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad BULSARA HOTELS SLU, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Málaga de fecha 17.10.2019, dictada en sus autos nº 158/2018 promovidos por Dª Berta frente a la entidad recurrente citada.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.