Sentencia Social Nº 1108/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3274/2005 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

1

SENT. NÚM. 1108/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. JUAN TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3274/05, interpuesto por SERVICIO DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERÍA en fecha 26 de Noviembre de 2004 en Autos núm. 909/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON José en reclamación sobre DESPIDO contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, SERVICIOS DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS S.L (SEMYU 112), DON Federico y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Noviembre de 2004 , por la que se estimo parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Que el actor ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa SSG desde el 1 de enero de 2002, con la categoría profesional de médico y percibiendo un salario de 20,61 euros diarios incluido el prorrateo de pagas extras no habiendo ostentado el cargo de delegado de personal, ni de representante sindical.

2º.- Que con fecha 31 de Julio de 2004, la empresa SSG, ha terminado la contrata habiendo sucedido en la concesión la empresa Semyu 112, quien comenzó la prestación efectiva de los servicios el 1 de agosto de 2004.

3º.- Que se ha operado la subrogación que prevé el Convenio Colectivo Nacional de Trabajo para las empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia.

4º.- Que con fecha 24-8-2004, la empresa Semyu 112 comunicó al actor mediante burofax, que no quiso retirar, la finalización del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba.

5º.- Que estamos en presencia de un improcedente por no cumplir los requisitos legales.

6º.- Que con fecha 27-09-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de instancia estima la demanda formulada por el actor y declara el despido como improcedente con las consecuencias legales derivado del mismo.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión de hechos declarados probados en la sentencia al amparo del art. 191.b LPL y otro de censura jurídica al amparo del art. 191.c de la LPL . Siendo impugnado de contrario el recurso planteado.

SEGUNDO.- En primer lugar por lo que se refiere al recurso planteado por la empresa demandada al amparo del apartado b) del art. 191 se pretende la revisión de los hechos probados de la sentencia, concretamente al hecho probado tercero, el cual dice "Que se ha operado la subrogación que prevé el Convenio Colectivo Nacional de Trabajo para las empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia" , para que se suprima el mismo por ser predeterminante del fallo, y se le de la siguiente redacción:" Conforme a lo establecido en el Convenio colectivo aplicable a las partes litigantes, la codemandada SEMYU 112 requirió fehacientemente con fecha 28 de junio del 2004 a SSG la documentación necesaria para asumir al personal de esta última, sin que SSG contestara a dicho requerimiento sino hasta el 13 de julio de 2004, fecha en la que remitió a SEMYU 112 parte de dicha documentación. A fecha 28 de julio de 2004 dicha documentación seguía sin completarse", en base a la prueba documental que cita. Lo mismo interesa del hecho probado quinto, el cual dice: "Que estamos en presencia de un improcedente por no cumplir los requisitos legales", por ser predeterminante del fallo. Al amparo del mismo motivo procesal se interesa la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia , el cual dice: "Que con fecha 24-8- 2004, la empresa Semyu 112 comunicó al actor mediante burofax, que no quiso retirar, la finalización del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba", para que se le de la siguiente redacción:" Que con fecha 24.8.04, la empresa SEMYU 112 comunicó al hoy actor mediante burofax, que no quiso retirar, la finalización del contrato de trabajo que había suscrito con ella el día 4 de agosto del 2004 por no superar el periodo de prueba", en base a la prueba documental que se cita.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo por lo que se exige como requisito: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, pone de manifiesto que efectivamente la redacción dada tanto al hecho probado tercero como al quinto son predeterminante del fallo, incluyendo valoraciones jurídicas las cuales no tienen cabida dentro del relato de hechos probados.

Respecto del hecho probado cuarto de la sentencia no procede la revisión interesada porque en la redacción que se pretende es finalista y no incluye que en dicho contrato indefinido que se firmó el día 4 de agosto del 2004 se le reconoce una antigüedad de 1.1.2002, en consecuencia no procede la revisión interesada al no acreditarse el error del Juzgador en la apreciación de la prueba.

Se estima parcialmente el motivo del recurso, en cuanto a la nueva redacción del hecho probado tercero y a la supresión del hecho probado quinto, pero no así en cuanto al hecho probado cuarto que quedará en la redacción dada en la Sentencia que se impugna.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente infracción por interpretación errónea del art. 9 del Convenio Colectivo Nacional de Trabajo para las empresas y trabajadores del trasporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 8.10.01) y relacionada con la anterior, la infracción de jurisprudencia contenida entre otras en la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de 10.12.97, 10.2.98 y 30.9.99. Por entender que la subrogación no es automática sino que se deriva del cumplimiento por la empresa cesante de una serie de obligaciones formales concretadas en la entrega fehaciente de determinados documentos que se detallan en la norma y dentro de los plazos establecidos para ello. Igualmente alega infracción por aplicación indebida del ultimo inciso del art. 14.1 del E.T. y por inaplicación del numero 2 de dicho precepto, entendiendo que al no producirse la subrogación el pacto de periodo de prueba no es nulo por ser un contrato "ex novo".

Efectivamente como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia (por todas, STS/Social de 10 de julio de 2000 -y las que en ella se citan-, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 E.T , al no haberse producido una transmisión de activos patrimoniales (por todas sentencia TS/Social de 22 de mayo de 2000 ), sino porque lo impone el Convenio colectivo. En consecuencia una vez que se produce esta deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente.

De la prueba practicada pone de manifiesto que esta se produjo ya que en el contrato que se firmó como indefinido el día 1 de agosto del 2004 la nueva adjudicataria asumió la antigüedad que le fue facilitada en la documentación , es decir de 1 de enero del 2002.

Esto es, la subrogación operó entre las empresas, porque de no realizarse no se hubiera asumido por la propia empresa la antigüedad de ese trabajador, esto implica que se entendió cumplida las obligaciones formales que impone el convenio colectivo para operar la subrogación, no siendo lícito que la empresa vaya ahora en contra de sus propios actos diciendo que la subrogación no ha operado habiendo reconocido la antigüedad del trabajador en la empresa anterior cedente. La fecha de antigüedad sigue formando parte de las condiciones del contrato de trabajo del actor a todos los efectos incluido el de no operar la cláusula de "periodo de prueba" de conformidad con el art. 14 apartado tercero del E.T.

En consecuencia de lo cual, no se ha producido la infracción que se cita por el recurrente, confirmándose la sentencia que se impugna.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERÍA en fecha 26 de Noviembre de 2004 , en Autos seguidos a instancia de DON José en reclamación sobre DESPIDOS contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, SERVICIOS DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS S.L (SEMYU 112), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno debiendose abonar los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 180 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.