Sentencia Social Nº 1108/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 3510/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003510/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 3510/06

Sentencia nº 1108/06-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 3510/06 interpuesto por Dña. Elvira , asistida por la Letrada Dña. Susana Salas Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y dos de los de MADRID, en los autos nº 632/01, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 632/01 del Juzgado de lo Social nº Treinta y dos de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Elvira , contra el INSS, la TGSS, el Servicio Nacional de Gestión Sanitaria - INGESA- (anteriormente INSALUD), el Servicio Madrileño de la Salud -SER+MAS- (anteriormente IMSALUD) y Asepeyo MATEPSS nº 151, en materia de Incapacidad Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veinticinco de Noviembre de dos mil cinco en los términos siguientes:

Con desestimación de la demanda presentada por Elvira contra INSS por estimación de la excepción de falta legitimación pasiva en cuanto a la impugnación del alta, debo absolver y absuelvo en la instancia al mismo. Con desestimación de la demanda presentada por Elvira contra INSS, INSALUD, ASEPEYO e IMSALUD, por estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto de la petición de que se condene a la Seguridad Social a obrar en conciencia conforme a su código deontológico, as¡ como en relación a la petición de que se le abone el dinero gastado en fotocopias, asimismo respecto a la solicitud de indemnización de la administración sanitaria y del aplazamiento de cuotas de cotización, así como de la nulidad del Ilmo. Sr. Director Provincial del INSALUD, y de la petición de condena a la administración y personal implicado a pasar por las declaraciones y pagos, debo absolver y absuelvo en la instancia a los codemandados poniendo en conocimiento de la actora que podrá residenciar su acción ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Y con desestimación de la petición de la declaración de permanencia en la situación de IT, así como que se expidan partes médicos y se abonen cantidades por IT, intereses por morosidad y que se deje sin efecto el alta debo absolver y absuelvo a tales codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora es trabajadora autónoma y la Mutua Asepeyo ostenta la cobertura en la situación de IT. SEGUNDO.- La actora interpuso reclamación previa el 31-5-01, contra alta clínico-laboral, que fue decretada el 30-5-01 y se desestimó dicha reclamación previa, constando en la misma que en la fecha de emisión del alta, su situación no justificaba la permanencia en IT. La fecha de la resolución desestimatoria es de 5-7-2001. TERCERO.- El 10-7-2001 el Director del CS de Palomares comunicó a la actora que la situación de alta médica suponía la finalización de los partes de confirmación semanal de baja y que el telegrama que le había sido enviado el 30-5-2001, tenía la finalidad de que la actora se presentara en el Centro de Salud de Palomares para alta médica. CUARTO.- El 26-7-2001 por el INSALUD se comunicaba a la actora que se ratificaba en el Oficio 31.284/23-07-01 y que, independientemente de ello, si existiera una recaída por empeoramiento de sus lesiones, sería nuevamente el juicio crítico de su médico de cabecera, especialista y/o inspección médica, los competentes para valorar sobre la reanudación del proceso de IT. QUINTO.-Por Oficio de14-6-2001, con fecha de salida 20-7-2001, se comunicó a la actora, por parte del Director Gerente del Área 9, con visto bueno del Director del CS de Palomares, que se había analizado la situación de la actora, que se concretaba en que estaba de baja con una IT y que la doctora recibió una nota desde Inspección médica comunicándole que a la demandante se le daba de alta "por incomparecencia" y que la doctora, después de estudiar minuciosamente la documentación que apoyaba la decisión de la Inspección, dio su visto bueno para la nueva situación de alta médica. Por todo ello se comunicaba a la demandante que todo lo investigado por parte de los firmantes del oficio y en conversaciones con su médico, así como con la Inspección Médica, no se había hallado irregularidad alguna, y que el alta médica se realiza dentro de la potestad que le confiere su responsabilidad como profesional facultativo. SEXTO.- El Centro de Base de Minusválidos N.4 de la Comunidad de Madrid dictaminó, e1 20-9-1999, que la actora tenía un grado de discapacidad global del 51%, correspondiendo 3 puntos por factores sociales complementarios, por lo que el grado total de minusvalía ascendía al 54%. Por sentencia de 14 de febrero de 2002, del Juzgado de lo Social 5 de Madrid , se desestimó la demanda de la actora mediante la que accionaba contra el reconocimiento del 54% de minusvalía. SEPTIMO.- El 20-9-1999, por el Centro de Base de Minusválidos N.4 de la Comunidad de Madrid se resolvió sobre la reclamación formulada por la actora, sobre calificación de la condición de minusválido, desestimando la misma y ratificando la valoración del EVO del 19-7-1999, Proc 0 hoja M99294. OCTAVO.- El 14-6-2001 se comunicó por ASEPEYO a la demandante, en contestación al escrito de la misma de 8-6-01, que la Mutua no podía hacer efectiva la transferencia correspondiente al abono del IT, si obraban en poder de la actora, los partes de confirmación de la misma, ya que es obligación de los trabajadores acreditar que continúan en situación de IT mediante la presentación en tiempo y forma de los partes de confirmación para causar derecho a la prestación, en aplicación del art. 2 del Real Decreto 575/97 de 18 de Junio , y que por ello se dejaba en suspenso el abono hasta que le fueran remitidos dichos partes. El 6-8-2001 ASEPEYO comunicó a la actora que las cantidades abonadas por IT por la misma, por el periodo 28-4-01 a 22-5-01, ascendían a 123.165 pts y que ya se le había informado por escrito de 14-6-2001, sobre la necesidad de disponer de los partes de confirmación para efectuar el abono de IT. NOVENO.- El 11-5-2001 Mutua ASEPEYO comunicó a la Inspección Médica del INSALUD Área 10, de la Avenida Juan de la Cierva de Getafe (Madrid), que la actora se encontraba en situación de IT desde el 14-4-01,,y que le había sido prescrito por los servicios médicos del INSALUD la práctica de EMG de miembro superior derecho, de conformidad para que la misma, fuera llevada a efectos por las disposiciones asistenciales de la Mutua, quedando rubricada en fecha 11-5-2001 . El médico que expidió el parte de baja, Doctor Federico NUM000 , doctora Gabriela y que la Mutua solicitaba que la Inspección Médica, hechas las comprobaciones correspondientes, otorgara su autorización para la práctica de la prueba/tratamiento referenciado en el ámbito de la Mutua solicitante, cuyo coste económico sería asumido por la misma. DECIMO.- ASEPEYO comunicó a la actora el 25-6-2001, en contestación al escrito de la misma, recibido el 25-6-01, que el "único documento del que disponíamos la Mutua en su expediente y usted no, era la autorización para la Inspección médica para efectuar la realización de la EMG, no llegando a cursar nunca tal solicitud, como le hemos explicado en varias ocasiones. Dicha autorización le fue entregada a usted en mano en presencia de su abogada. Por lo demás no disponemos de ninguna documentación que no haya sido entregada por usted". DECIMOPRIMERO.- Existe parte de confirmación de IT de 22-5- 01 y de 15-5-01. DECIMOSEGUNDO.- El 8-6-01 la actora presentó escrito en el INSALUD, Ambulatorio de Palomares, dirigido a Doña Gabriela , requiriendo los partes de los días 29 de mayo y 5 de junio de 2001, exponiendo que la doctora se había negada, en la cita programada de 5-6-2001 y que había enviado a la demandante a la Inspección Medica. Se envió por la actora el mismo escrito al INSALUD, dirigido contra la misma doctora, el 14-6-01, solicitando los partes de 29 de mayo y 5 de junio y ampliándolo al parte de 12 de junio de 2001. Así mismo, se presentó escrito con la misma solicitud, dirigido al Director Médico del Ambulatorio de Palomares. El 22-6-01, la demandante dirigió escrito al Ambulatorio de Palomares, doctora Gabriela , solicitando los partes confirmatorios de la baja médica del 7 al 12, ambos incluidos, alegando que la citada doctora los retenía. El 3-7-2001 la demandante presentó escrito dirigido al Director médico del Ambulatorio de Palomares, solicitando los partes` confirmatorios de la baja médica del 7 al 12, ambos incluidos. Por escrito de 10-7-2001, reclamó al INSALUD los partes 7 a 13 ambos inclusive. El 24 de julio de 2001 dirigió escrito al INSALUD y al Director Médico del Ambulatorio de Palomares, solicitando partes de baja médica del 7 al 15, correspondientes al periodo 29 de mayo a 24 de julio de 2001. DECIMOTERCERO.- El 25 de julio de 2001 por el INSALUD se comunicó a la actora que con fecha 10-7-01, con registro general de salida 029309 y firmado por el Director Territorial del INSALUD, se había comunicado al Director del CS de Palomares que, evaluada la reclamación interpuesta por la actora, en escrito de 31-5-01 contra el alta clínico laboral decretada el (30-5-2001, la Dirección Territorial del INSALUD en Madrid había resuelto desestimar su reclamación, pues tras el análisis de los informes clínicos oportunos, se concluía que en la fecha de emisión del alta su situación no justificaba su permanencia en IT. DECIMOCUARTO.- El 14-8-2001 la actora dirigió escrito al INSALUD, Ambulatorio de Palomares, Director Médico, solicitando los partes de baja del 7 al 18, ambos inclusivo, del periodo 29 de mayo a 14 de agosto de 2001. DECIMOQUINTO.- El 21-6-2001, Doña Gabriela realizó informe obre los padecimientos de la actora, en el que consta síndrome ansioso- depresivo de larga evolución (a menos desde 1982) secundario a problemas personales, laborales y de adaptación, tras accidente de tráfico en 1983. Seguimiento en el Centro de Salud Mental de Leganés y tratamiento con FROSINOR y ALPRAZOLAM en la actualidad; reflujo gastroesofágico. Síndrome de intestino irritable; tabaquismo. Bronquitis crónica simple (espirometrías normales). Con hiperreactividad bronquial en tratamiento con PULMICORT y VENTOLIN a demanda. Valorada por NEUMOLOGÍA y dada de alta a Atención Primaria el 30 de mayo 2001; hipertensión arterial esencial de larga evolución (más de 10 años) con mal control y crisis hipertensivas en relación con abandono de medicación por efectos secundarios y stress emocional. Actualmente en seguimiento por Cardiología y Atención Primaria, en tratamiento con ENALAPRIL e HIDROSALURETIR y pendiente de reevaluación el 26 de junio de 2001; epitrocleitis crónica de codo derecho: dolor en codo y parestesias en 4° y 5° dedo, clínicamente compatibles con neuropatía cubital, que se descartó por EMG normal en enero de 2000. Ha precisado múltiples tratamientos (AINE, láser, infiltración local de corticoides ... en Reumatología). Actualmente tiene pendiente EMG solicitado por Traumatología. DECIMOSEXTO.- La actora presentó escrito dirigido al Director Médico del Ambulatorio Palomares y al INSALUD solicitando los partes de baja desde el n° 7 al 22. DECIMOSEPTIMO.- El 20-9-2001 la Dirección Médica, Área AP, comunicó a la actora que dados sus reiterados escritos de reclamación presentados en el CS Palomares, planteando el mismo tema, creían oportunos una entrevista personal con la demandante y le regaban se pusiera en contacto con el n° de teléfono NUM001 para concertar una cita con esa Dirección. DECIMOCTAVO.- El 23-7-2001, por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se comunicó a la actora que la Dirección Provincial del INSS no era competente para resolver la cuestión que había presentado, ya que era el INSALUD quien debía resolver lo solicitado y que por ello se había procedido a dar traslado de la reclamación previa formulada a esa Dirección Provincial. DECIMONOVENO.- El 12 de febrero de 2002 se comunicó a la actora por la Dirección Médica Área 9 AP de Leganés que, todo paciente tiene derecho a acceder a su historia clínica, tal acceso debe respetar el derecho de terceros a la confidencialidad ,de sus datos en la medida en que figuren en tal documentación y que ha de tenerse en cuenta el derecho de los profesionales que hayan intervenido en su elaboración en orden a invocar las reservas de sus observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas. Los aspectos, continua manifestándose en tal comunicación, a los que no tuvo acceso la actora, no tienen relación con su estado de salud ni con ninguna prueba complementaria, por lo que no se creía haber vulnerado ningún derecho y sí se hubiesen vulnerado el de terceros y el del profesional que elaboró la documentación. VIGÉSIMO.- El 26-11-2001 la Inspección Médica de Leganés comunicó a la actora que se le remitían copias de los informes clínicos obrantes en los archivos de la unidad siendo, a su vez, copia de los que a ella personalmente le había entregado tal Inspección. VIGÉSIMOPRIMERO.- Por Resolución E/7/2002 de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid de fecha 19-6-2002, se estimó la reclamación formulada por la demandante y se acordó instar al Centro de Salud Palomares de Leganés y a la Inspección Médica del Área 9 de Leganés para que en el plazo de 10 hábiles concediera a la afectada el acceso a la información de la historia clínica que constara en ambos centros, sin perjuicio que de dicho acceso quedarían excluidas las observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas de los profesionales que hubieran intervenido en su elaboración. VIGÉSIMOSEGUNDO.- Por el Instituto Madrileño de Salud se comunicó a la actora el 19-6-2002, que en materia de prestación de IT la legislación vigente contempla que deben reunirse requisitos administrativos (estar en alta en la Seguridad Social y con las debidas cotizaciones), junto a requisitos clínicos (presentar patología clara y suficientemente incapacitante para el desarrollo del trabajo habitual, certificado por su médico del Servicio Publico de Salud) para poder acceder a esa prestación. VIGÉSIMOTERCERO.- Por la Clínico Médico Forense, el 4-0- 2002, se emitió informe en el que se puede concluir que la actora está afectada de un cuadro psicopatológico de 1a afectividad, no incapacitante, además de una patología somática entre la que destaca la dorsalgia y la epitrocleitis derecha crónica. Los dolores continuos que refiere pueden interferir en su trabajo en periodos de agudización, presentando una desviación de columna que justificarían las algias de espalda al realizar esfuerzos. VIGÉSIMOCUARTO.- Por la Tesorería General de la Seguridad Social se certificó el 16-10-2002, que el aplazamiento solicitado y concedido a la actora con NAF15/73702895 por el periodo febrero a noviembre de 2000, se encontraba amortizado desde abril de 2002. VIGÉSIMOQUINTO.- Por sentencia de 20-9-2002, del Juzgado de lo Social 22 de Madrid , se desestimó la demanda interpuesta por la actora en solicitud de declaración de Incapacidad Permanente Total. VIGÉSIMOSEXTO.- La base reguladora es de 155.250 pts. Se le había abonado por la Mutua, por el periodo 28-4-01 a 22-5-2001, 123.165 pts.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Elvira , asistida por la Letrada Dña. Susana Salas Fernández, siendo impugnado de contrario por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por la Letrada Dña. Esperanza Gonzalvo Cirac. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Elvira , asistida por la Letrada Dña. Susana Salas Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y dos de los de MADRID, de fecha veinticinco de Noviembre de dos mil cinco , en autos nº 632/01, en virtud de demanda formulada por Dña. Elvira , contra el INSS, la TGSS, el Servicio Nacional de Gestión Sanitaria -INGESA- (anteriormente INSALUD), el Servicio Madrileño de la Salud -SER+MAS- (anteriormente IMSALUD) y Asepeyo MATEPSS nº 151, en materia de Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, y, con estimación parcial de la demanda, declaramos la nulidad de la resolución del Director Provincial del INSALUD a la que se refiere la demanda, se deja sin efecto el alta médica a que se refiere el hecho probado quinto de la sentencia de instancia de fecha 30 de Mayo de 2001 , se declara el derecho de la actora a continuar en situación de incapacidad temporal desde el 22 de Mayo de 2001 hasta el transcurso del plazo máximo de dieciocho meses, esto es, hasta el 14 de Octubre de 2002, con derecho a percibir el subsidio de I.T. a razón de una base reguladora mensual de 155.250 pts, siendo responsable de su abono Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, a la que condenamos al abono de la prestación reconocida, y condenamos al INSS, a la TGSS y al Servicio Madrileño de Salud (anteriormente INSALUD e IMSALUD) a estar y pasar por esta declaración, absolviendo a las demandadas de las demás pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda y manteniendo la sentencia de instancia en lo que se refiere a la acumulación indebida de acciones, sin hacer expresa imposición de costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-3510-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-