Sentencia Social Nº 1108/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.456/2010, interpuesto por D./Dna. UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION SAU, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 187/2007 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Sebastián , en reclamación de Cantidad siendo demandado D. /Dna. UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION SAU y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 24 de Marzo de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Grupo III, antigüedad de 1/4/1992 y con salario prorrateado de 44,90 € diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras, durante el ano 2006.

SEGUNDO.- El demandante comenzó prestando servicios para ENCASUR SA.

TERCERO.- Con fecha 30/8/04 ENDESA publicó oferta de empleo para cubrir una vacante de especialista operación central A, dentro del Grupo Profesional III, en la Central de JInámar, finalizando la publicación el 13/9/04. Tras presentar el actor solicitud , finalmente el puesto le fue adjudicado, con fecha de efectos 1/1/05, Grupo Profesional III, Nivel 1, con contrato indefinido, manteniendo la fecha de antigüedad que ostentaba y con salario base de 23.521,15 brutos anuales.

CUARTO.- De haber seguido aplicando al actor el Convenio Colectivo de la empresa Carbonífera del Sur ENCASUR SAU, por el período 1/1/06 a 31/12/06, se habría generado a favor del actor la cantidad de 8.480,15 €, considerando únicamente como conceptos a comparar los de salario base, antigüedad y salario de Convenio que el actor percibía en ENCASUR, y los de salario Nivel II Convenio Marco, Complemento Personal CM3 y Complemento Personal CM1.

QUINTO.- Además, mientras el actor prestó servicios para ENCASUR percibió, además de los de salario base, antigüedad y salario de Convenio, los siguientes conceptos: incentivos, percepciones voluntarias y complemento jornada partida.

SEXTO.- En la nómina de Unelco, además de los conceptos de salario Nivel II Convenio Marco, Complemento Personal CM3 y Complemento Personal CM1, el actor percibe complemento horas nocturnas II CM y turno cerrado continuo II CM.

SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 8/2/07, celebrándose el acto ante el SEMAC el 23/2/07, con el resultado de 'sin avenencia'. La demanda se presentó el 28/2/07.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando parcialmente la excepción de prescripción opuesta por la demandada y estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Sebastián , frente a UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS S.A.U. Y FOGASA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 7.773,47 €, sin que haya lugar a condenar a la demandada al abono de los intereses de mora, de conformidad a lo senalado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, condenando asimismo al fogasa a estar y pasar por la presente declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION SAU, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 7 de Junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios para ENCASUR SA empresa carbonifera en Ciudad Real.

Con fecha 30-8-2004 ENDESA publicó oferta de empleo para cubrir una vacante de especialista operación central A, dentro del Grupo Profesional III, en la Central de Jinámar, finalizando la publicación el 13/9/04. Tras presentar el actor solicitud, finalmente el puesto le fue adjudicado, con fecha de efectos 1-1-2005, Grupo Profesional III Nivel 1 con contrato indefinido, manteniendo la fecha de antigüedad que ostentaba y con salario base de 23.521,15 brutos anuales.

Reclama la cantidad de 8.480,15 euros en concepto de diferencias salariales entre los que debía percibir de aplicarse el Convenio de Encasur y lo percibido, en el ano 2006.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar 7.773,47 euros al estimar prescrito el mes de Enero de 2006.

Contra dicha sentencia formula recurso de suplicación la demandada el cual ha sido impugnado de contrario .

SEGUNDO.- Invocando el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la empresa recurrente solicita : a) la modificación del hecho tercero adicionándole el texto siguiente:'Al actor se le abonó, en el ano 2005, por ENCASUR la cantidad de 6.328,08 euros correspondiente a la liquidación, incluyendo la compensación por baja definitiva en plantilla establecida en el artículo 39 del Convenio Colectivo de ENCASUR '. Se estima el motivo al resultar de la documental invocada ( folios 53 , 98 y 116 ).

b) la modificación del hecho cuarto para que quede con el texto siguiente: 'El actor con la categoría de Licenciado percibió en el ano 2004 en concepto de salario Base 1.690,02 euros y de Salario de Convenio 934,68 euros. El Convenio Colectivo de la empresa Cabornifera del Sur ENCASUR SAU, establece para los Licenciados, en las tablas salariales para el ano 2004 salario base 1.288,26 euros y Salario Convenio 383,50 euros.

Para el periodo 1/1/06 a 31/12/06, de aplicar los incrementos del IPC, el trabajador entiende le hubiese correspondido percibir 1.805,03 euros en concepto de Salario Base, 81,39 euros de antigüedad y 998,28 euros de Salario de Convenio. En el mismo periodo, aplicando el Convenio Marco del Grupo ENDESA, el trabajador percibió 1.815,60 euros de Salario de Nivel, 180,30 euros de Complemento Personal CM 3 y 360,30 euros de Complemento Personal CM 1 y se habría generado a favor del actor la cantidad de 8.480,15 euros, considerando únicamente estos conceptos' . Se estima el motivo al resultar de los documentos obrantes a los folios 92 a 94, 54 , 3 y 126.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL se argumenta infracción del art 59.2 ET y jurisprudencia.

En el supuesto ahora enjuiciado, el actor trabaja en Puerto Llano- Ciudad Real en la empresa ENCASUR SA del grupo ENDESA.

Tras publicación de oferta de empleo por parte de ENDESA para cubrir una vacante de especialista operación central A, dentro del Grupo Profesional III, en la Central de Jinámar en Las Palmas de Gran Canaria , el actor presentó solicitud, y el puesto le fue adjudicado, con fecha de efectos 1-1-2005, Grupo Profesional III con contrato indefinido, y manteniendo la fecha de antigüedad que ostentaba.

El actor pretende que se le aplique el Convenio Colectivo de la empresa Carbonífera del Sur ENCASUR SAU en el periodo 1-1- 2006 a 31-12-2006 y formula la conciliación el 8-2-2007 y la demanda el 28-2-2007.

La sentencia estima que solamente está prescrito el mes de Enero de 2006 y no el resto. La empresa considera que a partir del 1-1-2005 el demandante disponía de un ano para reclamar contra las condiciones de la novación contractual y no lo hizo.

Efectivamente si se entendiera el cese del actor en ENCASUR debió demandar en el plazo de los 20 días de caducidad . Si entendemos que existió una novación contractual libremente consentida por el hoy actor , debió reclamar en el plazo de un ano a partir de 1-1-2005 y ello por cuanto el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 mayo 2004 rec. 2436/2003- E DJ 2004/51955 explica que 'no estamos en presencia de una acto nulo de pleno derecho encuadrable en el artículo 6.3 CC y por ello imprescriptible, sino simplemente anulable, sujeto a prescripción.

Como viene afirmando la doctrina, la nulidad absoluta o de pleno derecho se produce cuando el acto o el negocio jurídico infringe una prohibición legal establecida normalmente por razones de interés general, salvo que la propia ley prevenga otro efecto. La nulidad absoluta, por acarrear en sí una infracción de principios de interés general prevalerte tiene como características más relevantes, que es apreciable no sólo a petición de cualquier interesado, sino también de oficio y en cualquier momento, sin que la acción para exigir la declaración de nulidad esté sujeta a plazo alguno de prescripción o caducidad. Además, produce efectos ex tunc, y no es subsanable. El acto que incurre en nulidad de pleno derecho lleva acarreada irremisiblemente la sanción de nulidad desde su misma raíz nulidad radical y no es posible convalidarlo mediante la realización de una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho. Finalmente, la decisión judicial en que se aprecia la nulidad tiene esencialmente carácter declarativo, sin perjuicio de que pueda llevar aparejada una condena.

Por el contrario, la nulidad simple o anulabilidad es apreciable judicialmente sólo a petición de un interesado, y ha de ejercitarse con sujeción a los plazos de prescripción establecidos, produce efectos 'ex nunc' y la decisión judicial en que se aprecia la nulidad es, en principio, de naturaleza constitutiva, sin perjuicio de que frecuentemente pueda llevar aparejada una condena.

Como dijimos al respecto en nuestra sentencia de 25 de junio de 2003, en el recurso 4913/2000 , resolviendo una de la múltiples asuntos planteados como consecuencia de traspasos o subrogaciones similares a la que en estos autos se resuelve, 'podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala (STS 23-10-2001 Rec. 804/2000 EDJ 2001/47589 antes citada), que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación a posteriori de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que :'Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario'.

De tales razonamientos cabe desprender que en el caso que ahora se resuelve, con independencia de que la decisión empresarial no fuese ajustada a derecho, en modo alguno se trata de un acto que contravenga una prohibición legal establecida por razones de interés general, sino que encaja perfectamente en la condición de decisión o acto anulable no ajustado a derecho en aquellos casos en que no se contó con la voluntaria aceptación de los interesados. Por ello, esa decisión está sujeta a plazo de prescripción, que no puede ser otro que el previsto de manera específica en el artículo 59.1 del Estatuto de los trabajadores , desde el momento en que la acción ejercitada se deriva incuestionablemente del contrato de trabajo y agota sus efectos precisamente en dicho ámbito laboral.

Por ello, si en el caso concreto aquí planteado los trabajadores afectados por este recurso fueron traspasados de Iberia a Ineuropa entre el 23 y el 27 de abril de 1998, es claro que cuando plantearon su papeleta de conciliación en febrero de 2002, la acción estaba prescrita, incluso aunque, como se dice en la sentencia de instancia in fine, se pretendiese otorgar efectos interruptivos de la prescripción a la sentencia del TS de 29 de febrero de 2000 EDJ 2000/1386 . Probablemente por eso en el recurso de suplicación no se utilizaron tales alegaciones y por ello también resultó inadecuado que la sentencia recurrida afirmara que los recurrentes habían invocado la interrupción de la prescripción en ella finalmente acogida.

En conclusión, la sentencia recurrida EDJ 2002/87422 inaplicó indebidamente el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , razón por la que el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de estimarse, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase planteado en su día por los actores, confirmando la decisión de instancia en todos sus extremos'.

Esta Sala del TSJ de Canarias se ha pronunciado en sentencia de fecha: 16-3-2006 rec. 1481/2003- EDJ 2006/82515 expresando que 'hubo tácito consentimiento del trabajador a aquella novación subjetiva de su contrato, que ha de entenderse consumada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil , pues no solo permaneció inactivo frente a su traspaso a la nueva empresa, sino que tampoco reclamó contra su nuevo destino en el término conferido, trabajando de conformidad para dicha empresa bajo su disciplina y dirección ( artículos 1.1 y 20 del Estatuto de los Trabajadores ), durante un período muy superior al de prescripción de su acción ordinaria contra Iberia LAE, S.A. ( artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores ), todo lo cual vino a constituir una voluntad manifiesta, es decir actitud concluyente del trabajador y no mera pasividad inocua -como se quiere en el recurso- frente a unos acontecimientos que han supuesto una plausible modificación en las circunstancias laborales que mantenía el actor. Y si este consintió de forma continuada en su nueva situación el principio de seguridad jurídica que subyace en todo plazo de prescripción ( artículo 9.3 de la Constitución ), llevó a la Magistrada a quo a estimar la excepción opuesta por Iberia LAE S.A., de forma que no habiendo incurrido la sentencia impugnada en la infracción denunciada, procede su confirmación con desestimación del recurso interpuesto'.

En la sentencia de 23 mayo 2007 rec. 1066/2005 - EDJ 2007/156289 dijimos que : 'Una de las formas de modificación de las relaciones obligatorias en general y de los contratos en particular es la novación, institución que podemos definir conforme a la tradición doctrinal y al Código Civil (artículos 1.156 y 1.203 a 1.213 ) como la extinción de una obligación que se produce mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla.

Conforme al artículo 1.204 del Código Civil , 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'.

De dicha definición legal se puede extraer una doble clasificación de la novación: la que diferencia entre novación propia o extintiva (la que implica la extinción de una obligación y la creación de otra nueva) y novación impropia o modificativa (aquella en la que, manteniéndose la obligación primitiva, se produce una alteración de sus elementos esenciales); novación expresa (cuando existe una declaración terminante de las partes en tal sentido), novación tácita (cuando no existiendo tal declaración existe una incompatibilidad entre las obligaciones que se suceden o existe una alteración de los elementos esenciales de la obligación).

Del texto del propio artículo 1.204 del Código Civil parece deducirse el carácter excepcional de la novación extintiva y, por consiguiente, la idea de que, en línea de principio, la novación es meramente modificativa (Diez Picazo, 'Sistema de Derecho Civil').

El Estatuto de los Trabajadores, y la legislación laboral en bloque, se abstienen de regular con carácter general la novación del contrato de trabajo. Sin embargo, es evidente que las partes del contrato están facultadas para celebrar pactos novatorios, tanto expresos como tácitos, de conformidad con el principio general de libertad contractual contenido en elartículo 1.255 del Código Civil y en el artículo 3 párrafo 1o letra c) del Estatuto de los Trabajadores . Es más, en el caso del contrato de trabajo, vínculo obligacional de tracto sucesivo por excelencia (más exactamente la relación jurídica que nace del mismo) las vicisitudes modificativas se hacen especialmente frecuentes, pudiendo afectar tanto a sus elementos objetivos como subjetivos.

La presunción civilista a favor de la novación modificativa sobre la extintiva contenida en el artículo 1.204 del Código Civil , ha de ser admitida, incluso reforzada, en materia de contratación laboral, donde el principio de conservación del negocio es aun más intenso y se combina, además, con el de estabilidad en el empleo. De tal forma, solo existirá novación extintiva cuando las partes del contrato declaren expresamente su voluntad de extinguirlo y celebrar otro de distinta naturaleza (y tal pacto no sea abusivo ni fraudulento), o cuando, sin necesidad de declaración, la antigua y la nueva relación obligatoria resulten incompatibles por naturaleza. Salvo supuestos de esta índole, que plantean cambios radicales que afectan a la causa misma del contrato, las novaciones de la relación laboral discurrirán por vías meramente modificativas, permaneciendo el contrato pese a sus cambios (Montoya Melgar, 'Derecho del Trabajo').

Ciertamente, elemento esencial del acuerdo novatorio es su concierto entre el empresario y el concreto trabajador afectado.

El pacto novatorio estará sometido para su validez a los mismos requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para el nacimiento de la relación laboral en el contrato ( artículos 1.271 y siguientes del Código Civil ). Por ello, en cuanto a la forma del pacto, rige lo dispuesto para la contratación en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , pudiendo establecerse modificaciones a la prestación de trabajo bien de forma expresa (por escrito o de palabra), bien tácitamente.

Solo en los supuestos en los que el pacto novatorio conculcara la legalidad, bien por incumplimiento de los requisitos de capacidad, consentimiento y objeto, bien por incumplimiento del contenido imperativo de las normas legales, reglamentarias o convencionales laborales aplicables, los pactos o cláusulas contractuales modificativas serán nulos, pudiéndose en este último caso ser sustituidos por los preceptos jurídicos adecuados, según dispone el artículo 9 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 (Sala Franco 'Derecho del Trabajo Tomo II ).

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo, para que el consentimiento de las partes en la modificación contractual pueda apreciarse de forma tácita han de concurrir actos concluyentes e inequívocos que revelen la voluntad de las partes, lo que en no pocas

ocasiones obliga a examinar los actos de las partes contratantes coetáneos y posteriores al contrato y a la pretendida novación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.282 del Código Civil .

El transcurso del tiempo es un evidente signo que hace presumir que el contenido obligacional del contrato de trabajo ha variado en cuanto al sistema retributivo, modificación que no implica la renuncia de derechos adquiridos sino una verdadera novación contractual aunque no expresa, no pudiendo ahora el actor ir contra sus propios actos y pretender la reinstauración de sus iniciales condiciones retributivas.

Afirma el TSJ de Madrid en sentencia de 19 febrero 2002 rec. 3793/2001 EDJ 2002/11942 que 'los actores pudieron combatir judicialmente esa alteración salarial dentro del ano siguiente a producirse - art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores - pues desde enero de 1997 conocían perfectamente los términos y el alcance de esa novación contractual y la repercusión económica en las sucesivas percepciones mensuales y anuales.

Estamos ante una obligación de tracto único, y no de tracto sucesivo, pues ésta solo existiría si lo que se impugnase fuese exclusivamente los devengos mensuales; pero éstos son mera consecuencia de haber aceptado tácitamente esa reforma de al estructura salarial, por lo que no hay infracción alguna de la empleadora, ya que ésta ha abonado lo que indica el Citado Convenio Colectivo no impugnado por los trabajadores.

La dejación de su derecho por parte de los actores, dejando transcurrir casi dos anos desde que pudieron ejercitar su acción, conlleva que actué la figura de prescripción y proceda su estimación'.

La aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta determina que el recurso deba ser estimado ya que la acción cuando fue ejercitada estaba prescrita ya que el dies a quo es el 1-1-2005 y la acción se ejercitó el 8-2-2007 , en consecuencia la acción estaba prescrita cuando fue ejercitada.

A mayor abundamiento de estimarse que no ha existido novación contractual , es claro que el actor había cesado voluntariamente en la empresa ENCASUR y percibió liquidación incluyendo compensación por baja en plantilla establecida en el art 39 del Convenio Colectivo de ENCASUR . El que luego sea contratado por otra empresa del grupo en nada empece a los hechos , pero ello no le crea un derecho a regirse por el Convenio de ENCASUR ya que debe regirse por el Convenio de su nueva empresa , ya que no ha existido infracción legal alguna en el hecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por UNION ELECTRICA DE CANARIAS SAU frente a la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2009 del Juzgado de lo Social 3de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 187/2007 seguido a instancia de DON Sebastián que revocamos y desestimamos la demanda por prescripción de la acción.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0456/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.