Sentencia Social Nº 1109/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01109/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100212, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 206/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Edmundo

Recurrido/s: I.N.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 472/2008

SENTENCIA Nº: 1.109/2009

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 206/2009, formalizado por el Letrado GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Edmundo , contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 472/2008, seguidos a instancia de Edmundo frente al I.N.S.S., parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Serafin , con DNI NUM000 , nacido el 28 de marzo de 1946, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de carnicero por cuenta ajena.

2º.- El demandante fue declarado afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con derecho a una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora y efectos económicos al 27 de enero de 2000.

3º.- El cuadro que se tuvo en cuenta para la concesión de la incapacidad permanente total, consignado en el informe médico de síntesis de 24 de enero de 2000 fue el siguiente:

IQ en VIII-99: exposición de las vértebras L3 S1, comprobando la existencia de una estenosis de canal severa a nivel L3-L4 izda. y L4-L5 dchas, con signos de inestabilidad L4-L5. Recalibraje de los espacios L3-L4-L5 + artrodesis postero-lateral e Inter-traversa.

4º.- El 24 de abril de 2001 se revisó su pensión incrementándola en un 20% como consecuencia de haber alcanzado el actor la edad de 55 años.

5º.- El demandante, inicia un expediente de revisión del grado de incapacidad el 22 de noviembre de 2007. El Equipo de Valoración de emite dictamen propuesta el 25 de enero de 2008, cuyo criterio es adoptado por la Dirección Provincial de la entidad gestora, desestimando la solicitud del actor el 15 de febrero de 2008.

6º.- El actor presenta en la actualidad el cuadro siguiente:

Estenosis de canal lumbar, L3- L4- L5 intervenido (1999), rotura del tendón supraespinoso dcho intervenido en noviembre de 2005 (artroscopia), y del supraespinoso izquierdo intervenido en octubre de 2007 (acromioplastia).

Artrodesis instrumentada L4-L5 con discoartrosis. Ascenso de cabezas humerales, 3 clavos de Miltek en la izquierda.

Hipoacusia bilateral con caída en agudos a 70 decibelios.

7º.- La base reguladora para la incapacidad temporal quedó fijada en 945,18 euros mensuales, quedando ambas partes de conformidad en cuanto a la misma, así como en la fecha de efectos, que han fijado en el 16 de febrero de 2008.

8º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 13 de marzo de 2008, que fue desestimada por resolución de 29 de abril de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al presente procedimiento, el accionante solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación del grado de incapacidad permanente total que le fue reconocido en el año 2.000 para su profesión habitual de carnicero.

Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión, formaliza recurso de suplicación denunciando, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del derecho aplicado en la instancia, concretamente de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y del nº 3 del artículo 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 .

SEGUNDO.- La incapacidad permanente absoluta viene definida en el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aun con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse, mas que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, estas en si mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143. 2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de esta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

TERCERO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por artrodesis en varios niveles de la columna lumbar (L3-L4-L5), y su situación patológica actual y la comparación entre ambas pone de manifiesto que el cuadro del actor no ha sufrido alteración trascendente como para anular su capacidad laboral residual en los términos previstos en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, a la referida dolencia que se mantiene sustancialmente idéntica, se añaden en el momento actual diversas patologías degenerativas compatibles con la edad del accionante, próximo a la jubilación.

No obstante, la existencia de esas nuevas dolencias carece de trascendencia a los efectos pretendidos de apartamiento definitivo de cualquier quehacer laboral, teniendo en cuenta que los resultados de la exploración que le fue practicada por el facultativo del E.V.I. reflejan que mantiene conversación hablándole en tono de voz algo elevado, que la limitación de hombro izquierdo es mayor del 50% y la del derecho inferior a ese porcentaje.

Lo expuesto lleva a esta Sala a coincidir con el criterio mantenido en la sentencia impugnada según el cual, pese a la existencia de una cierta agravación, continúa el accionante impedido únicamente para labores de esfuerzo prolongado como las que integraban su profesión habitual de carnicero, pero conserva aptitud para el desempeño de otras de carácter liviano que no se lleven a cabo en ambientes ruidosos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.