Sentencia Social Nº 111/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3143/2010 de 18 de Enero de 201

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº 3143/2010

Recurso contra Sentencia núm. 3143/2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 111/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3143/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 32/2010, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan , asistido por la Letrada Dª Mercedes Perez de Sarrio García, contra VOCENTO SA, DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES S.L., asistida por la Letrada Dª Gracia Carrión Gracia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandado (Distribuidora Alicante de Ediciones SL), habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción opuesta por las dos codemandadas; Estimando la Falta de Legitimación pasiva de VOCENTO S.A. y Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan frente a la empresa DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES S.L.; VOCENTO S.A. y FOGASA sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la demandada Distribuidora Alicante de Ediciones S.L., a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmitan al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , o bien le indemnicen con la suma de 15.936 Euros ; condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia , a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la mentada empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES , desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; absolviendo a DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES S.L. del resto de pretensiones deducidas en su contra y a la codemandada VOCENTO S.A. de todas las pretensiones deducidas en su contra; y al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario , a estar y pasar por dicha declaración."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- D. Juan, con DNI. NUM000 inició el reparto de prensa con vehículo propio para la demandada DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES S.L. el 01-03-2000 ; siendo el importe promedio percibido por sus trabajos de 1.089,04 euros brutos/mes; sin incluir el I.V.A.. SEGUNDO.- Con fecha 01-12-09 le fue comunicada la terminación del mentado servicio de reparto, mediante comunicación verbal por parte del representante de la citada mercantil. TERCERO.- El actor, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 13-01-10 concluyendo el mismo SIN AVENENCIA y SIN EFECTO. QUINTO.- Para la realización del servicio de transporte , el demandante venía utilizando una furgoneta Renault Trafic de su propiedad, sin ningún tipo de logotipo de la demandada, con una carga máxima oficial de 2.900 Kgs. , en la fecha de su adquisición en 2.003 , pero reducida por la ITV , desde el 16-09-04, a solo 2.000 Kgs. como consecuencia de ser destinada a un uso particular. No obstante lo anterior, después del verano del 2.009, por razones no suficientemente aclaradas, el actor ha venido usando una furgoneta marca Fiat, modelo Ducato, con un peso máximo autorizado de 3.000 kgs, y que figura a nombre de D. Primitivo, que también reparte la prensa de la demandada , a la vez que, también ambos, simultaneaban dicho trabajo con el realizado para otra mercantil denominada Transportes Dialed S.L.; siendo el importe percibido por el actor, de esta última empresa, superior al 75% del total de sus ingresos totales. SEXTO.- El actor se ha encargado de los costes de mantenimiento de las indicadas furgonetas, facturando mensualmente, con la inclusión del IVA y las retenciones correspondientes por I.R.P.F., por el total de los días que realizaba el reparto; aunque no consta que figurara dado de alta en el RETA, ni en el impuesto de Actividades Económicas por la actividad de transporte de mercancías por carretera (Grupo 722) , a pesar de haber suscrito un documento de 25-04-07 en el que se manifestaba que sí que la ejercía (doc. 3 de la demandada); no habiendo aportado la documentación correspondiente que le fue requerida al efecto. El inicio de su tarea se efectuaba entre las 8 ,30 y las 9 horas, de lunes a domingo, acudiendo a un punto predeterminado donde se recogía la prensa para su reparto por la denominada ruta 8 (Benidorm- Centro), según la nota facilitada por la empresa , con un tiempo aproximado de duración de 2 a 3 horas hasta la finalización del mismo, dependiendo de las incidencias y tráfico existente. Cuando por circunstancias muy excepcionales el actor no podía llevar a cabo el servicio personalmente le sustituía un conductor que él mismo buscaba. SÉPTIMO.- No se han alegado, ni acreditado, las circunstancias que pudieran justificar la formulación de la demanda contra VOCENTO S.A., al no existir ningún tipo de conexión ni con el demandante, ni con la otra codemandada. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Distribuidora Alicante de Ediciones SL), habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Distribuidora Alicante de Ediciones, S.L. contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Alicante que desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción y estima parcialmente la demanda declarando despido improcedente el cese del actor en la prestación de servicios para la recurrente a la que condena a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, habiendo sido impugnado el recurso por la parte actora, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primer motivo del recurso se introduce por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende la revisión fáctica de la Sentencia del Juzgado. Dicho motivo comprende dos modificaciones. La primera atañe al hecho probado primero para el que solicita la siguiente redacción: "- D. Juan, con DNI NUM000 y DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES, S.L. , acordaron a través de distintos contratos verbales mercantiles el reparto de prensa con vehículo propio por parte del primero para la segunda, iniciándose el último de dichos contratos el día 1-04-2007, siendo el importe promedio percibido por el demandante 1.042,47 ? más el 16% de IVA y practicándose la retención del 1% de IRPF."

En apoyo de la modificación postulada aduce que no existe prueba documental alguno (ni de otro tipo) que permita acreditar que el actor inició el reparto de prensa el día 1-3-2000 ni tampoco que lo hiciera de forma ininterrumpida desde aquél día y hasta el 1- 12-2009 , respecto a los otros datos que introduce en la redacción solicitada y que difieren de la original (importe promedio percibido, porcentaje del IVA y de la retención del I.R.P.F., existencia de contratos verbales mercantiles) no se ofrece apoyo alguno. No puede prosperar la redacción postulada por la inexistencia de prueba hábil que la apoye, habida cuenta de la ineficacia de la denominada prueba negativa ya que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso; así, en el presente caso, y conforme apunta la parte actora al impugnar el recurso, el legal representante de la empresa Distribuidora Alicante de Ediciones, S.L. al ser interrogado reconoció que la prestación de servicios del actor podía ser que se remontase al año 2000 , por lo que el magistrado de instancia pudo obtener su convicción sobre dicho dato del referido medio de prueba, siendo por lo demás inexistente el apoyo o sustento del resto de las modificaciones postuladas por lo que no cabe sino reiterar la desestimación de todas ellas.

La segunda revisión afecta al hecho probado quinto para el que pretende el siguiente contenido: "Para la realización del servicio de transporte, el demandante venía utilizando una furgoneta Renault Trafic de su propiedad, sin ningún tipo de logotipo de la demandada, con una carta máxima autorizada de 2.900 kgs., en la fecha de su adquisición en 2.003, pero reducida por la ITV, desde el 16-09-04 , a solo 2.000 kgs. Como consecuencia de ser destinada a un uso particular.

No obstante lo anterior, después del verano de 2009, seguía facturando sus servicios a DISTRIBUIDORA ALICANTE DE EDICIONES S.L. , mientras que venía usando una furgoneta marca Fiat , modelo Ducato, con un peso máximo autorizado de 3.000 kgs., y que figura a nombre de D. Primitivo, que también repartió prensa de la demandada, a la vez que también ambos simultaneaban dicho trabajo con el realizado para otra mercantil denominada "VAL DISME , S.L.", siendo el importe percibido por el actor, de esta última empresa, Superior al 75% del total de sus ingresos totales."

La redacción postulada que apenas difiere de la original más que en la denominación social de la otra empresa para la que el actor realizaba trabajos y en que suprime la referencia a que "por razones no suficientemente aclaradas" el actor vino usando a partir del verano del 2009 una furgoneta marca Fiat, modelo Ducato, no puede prosperar en primer lugar por la irrelevancia de la misma para cambiar el sentido del fallo y en segundo lugar porque se apoya en la prueba documental presentada por la recurrente parte, en la negativa de exhibición documental del demandante admitida como prueba documental propuesta por la recurrente y en la primera frase obrante al folio 90, correspondiente al Acta del juicio oral, siendo que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ) y que el acta del juicio no es un medio de prueba , sino que recoge documentalmente los medios de prueba practicados, entre ellos los interrogatorios de parte y de testigos que no son documentales y que por lo tanto carecen de eficacia para la revisión de los hechos declarados probados, conforme se desprende del apartado b del art. 191 de la LPL y del apartado 3 del art. 194 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- .- El segundo motivo del recurso se incardina en el apartado c del art. 191 de la LPL y en él se denuncia la infracción de la jurisprudencia a la que hace mención la Sentencia del Juzgado así como del art. 1.1 y 1.3 g del Estatuto de los Trabajadores (ET) ya que la relación entre las partes no era laboral sino mercantil, lo que debería haber determinado la desestimación de la demanda.

Razona la demandada recurrente que al haber quedado acreditado que el vehículo utilizado por el actor, Renault Trafic había sido reducido expresamente en el peso a 2000 kgs porque también se utilizaba para uso particular, pero de no tener este último uso el peso máximo autorizado hubiera sido Superior a 2 Tm., entiende que es de aplicación lo establecido en el alrt. 1.3 g del ET y de hecho el segundo vehículo utilizado por el demandante sí superaba los 2.000 kgs , por lo que su relación con la empresa recurrente debió considerarse como mercantil y no laboral, no existiendo las notas de dependencia y ajenidad en el contrato mercantil que se suscribió entre las partes, siendo de la exclusiva cuenta y riesgo del Sr. Juan tanto los recursos humanos para realizar esa distribución como los medios técnicos, organizativos, sin un horario determinado ni mucho menos fijo. Alude también a la forma de pago de la distribución realizada por el actor que era siempre previa factura, abonando el IVA y practicándole la retención del 1% del IRPF, estando el demandante provisto de licencia fiscal y prestando servicios mercantiles de distribución al mismo tiempo para "VAL DISME S.L." , ya que dada su condición de autónomo trabajaba para otras empresas, vuelve a reiterar que la fecha en la prestación de servicios se remonta al 1 de abril de 2007 apoyándose en una declaración del demandante sobre el ejercicio de la actividad económica del epígrafe 722 y concluye citando diversas Sentencias de este Tribunal superior de justicia y del País Vasco, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 ECUD 3229/1997 sobre la competencia o no del orden social en relación con transportista con vehículo propio y según la cual el tonelaje del vehículo es determinante para la delimitación de la frontera entre transporte mercantil y actividad de transporte constitutiva de relación laboral, sin perjuicio para la obligación exclusión del requisito legal de la autorización administrativa.

En primer lugar se habrá de dilucidar si el servicio de transporte de la prensa que realizaba el actor para la empresa Distribuidora Alicante de Editores S.L. está excluido del ámbito regulado por la Ley del Estatuto de los Trabajadores en virtud de lo establecido en el apartado g del nº 3 de art.1 de la mencionada Ley y la respuesta ha de ser negativa por cuanto que según se recoge en el inalterado relato fáctico de la Sentencia del Juzgado, el demandante para la realización del reparto de prensa para la recurrente utilizaba una furgoneta Renault Trafic de su propiedad sin ningún tipo de logotipo de la demandada, con una carga máxima oficial de 2.900 Kgs., en la fecha de su adquisición en 2003, pero reducida por la ITV desde el 16-9-04 a solo 2000 Kgs como consecuencia de ser destinada a uso particular. No obstante después del verano del 2009 el actor ha venido usando una furgoneta marca Fiat modelo Ducato con un peso máximo autorizado de 3.000 Kgs. Y que figura a nombre de D. Primitivo que también reparte prensa de la demandada. De los anteriores hechos se desprende que el demandante en diciembre de 2009 cuando se le comunica por la empresa recurrente la terminación del servicio de reparto desarrollaba este con un vehículo que si bien superaba los 2000 kgs., no era de su propiedad ni tampoco consta que ostentase poder directo de disposición sobre el mismo por lo que no se dan los requisitos necesarios para excluir dicha prestación de servicios del ámbito laboral. Por otra parte y aun cuando con anterioridad al verano del 2009 el demandante desarrollase el reparto de prensa con un vehículo de su propiedad , la carga máxima de éste era de 2.000 kgs, como consecuencia de ser destinado a uso particular por lo que tampoco entonces concurrían los requisitos establecidos en el art. 1.3 g del ET para excluir del ámbito laboral el servicio de reparto realizado por el demandante para la empresa demandada. Si a lo expuesto añadimos que no consta que el demandante fuera titular de la correspondiente autorización administrativa para el transporte de mercancías por carretera que habilita para su específica prestación, es dable configurar como laboral la relación existente entre las partes al no entrar en juego la exclusión prevista en el art. 1.3.g del ET y es que como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ] la condición de ser titular de la correspondiente autorización administrativa no es un dato meramente formal y accesorio , sino que revela una relación jurídica bien determinada si se tiene en cuenta que, tal como se dispone en el art. 47.1 LOTT y ha confirmado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 118/1996 (fundamento jurídico vigésimo cuarto) , aquella autorización constituye el título administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo y que, por tanto, tiene como objetivo posibilitar una explotación con plena autonomía económica a riesgo y ventura de quien la presta (art. 17 LOTT ). En este sentido, no resulta superfluo recordar que tal autorización se somete al cumplimiento de una serie de requisitos (art. 48.1 LOTT ), comenzando por las condiciones previas de carácter personal sobre nacionalidad, capacitación profesional y económica y honorabilidad para el ejercicio de la actividad (art. 42 LOTT ). Además de estos requisitos personales, el art. 48 LOTT condiciona la obtención de la autorización administrativa para el transporte al cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social exigidas por la legislación vigente , junto con el de las condiciones específicas que se establezcan para las distintas clases o tipos de autorizaciones , requisitos todos ellos que se someten a control periódico por parte de la administración. De modo que la ausencia de autorización administrativa del demandante para llevar a cabo el servicio de transporte de mercancías por carretera evidencia que aquél carecía de la posibilidad de llevar a cabo una explotación con plena autonomía económica, en contra de lo aducido por la recurrente.

Afirmada la exclusión de la prestación de servicios del demandante de la previsión recogida en el art. 1.3 g del ET, se ha de examinar si concurren en dicha prestación de servicios las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan el contrato de trabajo y con carácter previo se ha de decir que el hecho de que el actor cobrara el I.V.A. o suscribiese un documento en el que manifestaba que ejercía la actividad económica de transporte de mercancía por carretera son hechos intrascendentes para determinar la naturaleza jurídica de la relación que unía a las partes , pues los contratos son lo que son y no lo que las partes hayan establecido sobre su naturaleza. Si se tiene en cuenta que el demandante no es titular de una organización empresarial propia, que el inicio de su tarea se efectuaba entre las 8,30 horas y las 9 horas, de lunes a domingo, acudiendo a un punto predeterminado donde se recogía la prensa para su reparto por la denominada ruta 8 (Benidorm-Centro), según la nota facilitada por la empresa, con un tiempo aproximado de duración de 2 a 3 horas hasta la finalización del mismo, dependiendo de las incidencias y tráfico existente , y que solo cuando por circunstancias muy excepcionales el actor no podía llevar a cabo el servicio personalmente le sustituía un conductor que el mismo buscaba , se ha de concluir que concurren las notas que configuran el contrato de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 1.1 del ET, es decir: prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, considerada, no como una subordinación rigurosa, sino como inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empleador, sin que dicha conclusión aparezca desvirtuada por el hecho de que el demandante también prestase servicios para otra mercantil ya que como indica el Magistrado de instancia, la existencia de relación laboral no requiere la exclusividad , siendo posible la prestación de servicios para dos o más empresarios a la vez (pluriempleo) y en cuanto a la aportación del vehículo por parte del trabajador y a la asunción por este de los costes de mantenimiento del mismo tampoco tienen relevancia económica suficiente para convertir la explotación de vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, ya que como se ha dicho el demandante no es el titular del vehículo de 3000 kgs. , de peso con el que realizaba el servicio cuando se le comunicó la finalización del servicio ni consta que tuviese poder directo de disposición sobre el mismo, mientras que el vehículo con el que realizaba el reparto hasta el verano del 2009 , inclusive, aunque era de su propiedad tenía su carga máxima reducida desde el 16-9-04 a solo 2000 kgs., como consecuencia de ser destinado a un uso particular, lo que unido a que el actor carecía de autorización administrativa para realizar la actividad de transporte de mercancías por carretera, conduce a afirmar que la actividad personal del repartidor se revela como predominante y al haberlo apreciado así la Sentencia del Juzgado no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas , por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto, teniendo tan solo que añadir que no cabe pronunciarse sobre la devolución de todas las cantidades entregadas en concepto de IVA que reclama Distribuidora Alicante de Editores, S.L. por cuanto que dicha reclamación implica una indebida acumulación de acciones prohibida por el art. 27.4 de la LPL .

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Distribuidora Alicante de Editores , S.L.., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 3 de junio de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Juan contra la recurrente y contra VOCENTO, S.A., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.