Sentencia Social Nº 111/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07026 44 4 2012 0100048

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000064 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000029 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Tatiana , TGSS TGSS , Ignacio

Abogado/a:VICTOR MANUEL CORONADO UCERO, ,

, ,

, ,

Materia:MATERNIDAD

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 111/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 64/2014, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza , en sus autos demanda número 49/2012, seguidos a instancia de Dª Tatiana , representada por el Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, frente a la citada recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora y frente a la empresa José Roig Serra en reclamación por maternidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora inició descanso por maternidad el 31 de diciembre de 2010. En fecha 12 de enero de 2011 se dictó por la Dirección Provincial del INSS resolución por la que se reconocía a la actora el derecho a la prestación de maternidad siendo la base reguladora diaria 35,36 euros, la fecha de efectos económicos 31 de diciembre de 2012 y la fecha de vencimiento 21 de abril de 2011 (expediente administrativo).

SEGUNDO.- En dicha fecha la actora se encontraba contratada laboralmente por la empresa JOSÉ ROIG SERRA con la condición de trabajadora indefinida en el centro de trabajo denominado PUB TENESSE y con la categoría profesional de jefe de bar y un salario bruto de 2.661,99 euros (sentencia del juzgado de lo social de Ibiza 405/2011 de 27 de septiembre aportada en el ramo de la parte actora).

TERCERO.- La empresa demandada no dio los datos precisos para realizar correctamente el cálculo de la Base Reguladora pues no se tuvo en cuenta el salario bruto de la trabajadora que era de 2.661,99 euros y por lo tanto la Base Reguladora: 88,73 euros. Así el total del periodo es de 112 días habiéndose abonado por el INSS 3.758,24 euros (sentencia del juzgado de lo social de Ibiza 405/2011 de 27 de septiembre aportada en el ramo de la parte actora). La cantidad pendiente de abono es de 6.179,49 euros.

CUARTO.- La parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por doña Tatiana contra el Instituto Nacional de la Seguridad social, la TGSS y Ignacio :

Debo declarar y declaro el derecho de la actora al reconocimiento de una base reguladora de 88,73 euros de la prestación de maternidad, con las revalorizaciones y actualizaciones que procedan, así como al abono de los atrasos que correspondan en virtud de las diferencias existentes condenando a las entidades gestoras al anticipo de la prestación de maternidad resultante de acuerdo a la base reguladora reconocida, así como de sus atrasos sin perjuicio de la subrogación en los derechos y acciones del beneficiario, con efectos a la fecha del reconocimiento de la prestación (31/12/2010) hasta el fin de dicha prestación (21/04/2011).

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª Tatiana ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de marzo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 193 de la LRJS , la entidad gestora demandada, el INSS, formula el primer motivo de su recurso de suplicación, con la pretensión de que se modifique el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto:

'TERCERO.- La parte actora estima que la base reguladora de la maternidad debe tener la misma cuantía que el salario bruto fijado en la sentencia de 27/09/2011 , esto es 2.661,99 euros mensuales o 88,73 euros/día.'

Tal pretensión debe ser estimada en parte, ya que lo que debe expresar, es que la empresa no cotizó por el salario de bruto fijado en la sentencia de 27/09/2011 , de 2.661,99 euros mensuales o 88,73 euros/día, sino que a tenor del contenido de las bases de cotización realizadas por la empresa, lo hizo por un salario inferior, ya que la base reguladora de las prestaciones de maternidad de la actora, en virtud de las bases de cotización ingresadas por la empresa, en el año anterior a la fecha del hechos causante ascienden a 12.907,27 euros, es decir 35,36 euros diarios., como resulta de la documental obrante en el folio 56 de los autos, en los que se expresa las bases de cotización realizada en el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2009 al mes de noviembre de 2010.

SEGUNDO.Por la vía del apartado c) del artº 193 de la LRJS , se formula el siguiente y último motivo de suplicación, en el que se denuncia la infracción, por interpretación errónea del art. 109 de la LGSS , en relación con el art. 6 del RD 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

La parte recurrente sostiene que no cabe confundir los conceptos de 'base de cotización' con el de 'salario bruto', ya que la base de cotización está integrada por la remuneración total del trabajador, pero con determinadas peculiaridades, al existir otros conceptos que deben estar incluidos y otros que deben excluirse, tal y como se expresa en el art. 109 de la LGSS , de forma que en el caso de autos se desconocen si en el importe del salario bruto fijado en la sentencia recurrida, están incluidas las pagas extraordinarias y otras retribuciones de vencimiento superior al mes (participación en beneficios, retribución por comisión), que se prorratearan para su inclusión en cada uno de los meses naturales, entre otros conceptos incluibles en la base de cotización; al igual que se ignoran si se han excluidos las dietas y asignaciones de gastos de viaje, horas extraordinaria y demás conceptos no integrables en la base de cotización a tenor de lo dispuesto en el art. 109 de la LGSS .

Tal pretensión debe ser desestimada, el salario bruto que se fija en una sentencia de despido, solo comprende la totalidad de retribuciones que percibe el trabajador en concepto de salario, y no puede incluir percepciones extrasalariales, pero no aquellas retribuciones en concepto de dietas, gastos de viajes y otros pluses como el de distancia, suplidos etc, que no tiene naturaleza jurídica de salarios, por lo que al no quedar acreditado que en el salario bruto de la actora fijado por la sentencia de despido de la misma, esté integrada por concepto que no tiene naturaleza salarial, el hecho de que la empresa cotizara por una base de cotización inferior, determina la existencia de la correspondiente responsabilidad empresarial por la diferencia, tal y como se declara en la sentencia de instancia, sin perjuicio de la obligación de anticipar, que también se declara.

TERCERO.Por todo ello, procede desestimar el recurso, confirmando totalmente la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social num. Uno de EIVISSA, de fecha 28 de junio de 2013 , en virtud de demanda promovida por Dª Tatiana , frente a la citada recurrente la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa José Roig Serra y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0064-14a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banesto: 0030- 1846-42-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0064-14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.