Sentencia Social Nº 111/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2012 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 481/2012, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 304/2011 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 300/2010-00 en reclamación de Seg. social afiliación-alta-baja y cotización siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Felicisimo , en reclamación de Seg. social afiliación- alta-baja y cotización siendo demandados la MUTUA UNIVERSAL, MORGADE Y CHAVANEL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 de abril de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, con NIF NUM000 , está afiliada al régimen general de la seguridad social con el NASS NUM001 , habiendo nacido el 30-8-1960, siendo su profesión habitual la de Encargado de Obras (expediente administrativo).

SEGUNDO.- La actora instó el reconocimiento directo de incapacidad permanente, mediante solicitud ante el INSS de fecha 27-10-2009, sin previa incapacidad temporal (expediente administrativo).

TERCERO.- En fecha 25-11-2009, el INSS emite dictamen propuesta, posterior al informe genérico datado 10-11-2009, por el que se le determina el siguiente cuadro cínico residual, limitaciones orgánicas y funcionales:

Meniscectomía parcial de rodilla derecha hace 28 años. Lumbalgia crónica con compromiso radicular lumbosacro L4-L5 y L5-S1 bilateral. Condrocalcinosis en ambas rodillas, muñecas y columna vertebral, concluyéndose que tales secuelas no presentan grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, dando lugar a la posterior Resolución del Instituto demandado de fecha 4-12-2009 denegando la prestación de incapacidad permanente 'por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 124.1 LGSS , y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.1 de la mencionada ley ' (expediente administrativo).

CUARTO.- El informe médico forense emitido por el Dr. Nicanor , el 20-11-2009 detalla en su exploración clínica las siguientes secuelas:

'Refiere dolor en zona lumbar y ambas rodillas a la palpación. Deformidad de rodilla derecha. Genu valgo en ambas rodillas. Dolor en ambos tobillos. No atrofia muscular. Camina de puntillas y talón con dolor en columna lumbar. Maniobra de Bayer negativa. Maniobra de Lewin Positiva, con dolor importante al tratar de incorporarse. Lasegue Negativo y Bragar negativo. Compresión de hombros y cabeza con dolor en zona lumbar y cervical'.

Entre sus conclusiones, que se dan por íntegramente reproducidas, se recoge la de que, debido a las patologías que presenta la actora, precisará en breve plazo de la implantación de prótesis de rodillas, siendo que las lesiones y secuelas que padece disminuyen notablemente su eficacia, rentabilidad y competitividad exigibles en su puesto de trabajo (folios 9 a 12).

QUINTO.- La actora interpuso reclamación previa el 25-1-2010 frente a la anterior resolución, siendo desestimada en fecha 5-2-2010 (folios 15 a 21)

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 1.120,82 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos la de 25-11-2009 (expediente administrativo y folios 214 y 290).

SÉPTIMO.- La actora comenzó a percibir la prestación por desempleo a partir del 2-12-2010 (documento 1 del INSS).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Felicisimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL y MORGADE Y CHAVANEL, S.L., en reclamación por invalidez permanente absoluta, y DEBO DECLARAR Y DECLARO a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, con derecho a percibir una pensión del 100% sobre una base reguladora de 1.120,82 euros mensuales y fecha de efectos de 25-11-2009, más las revalorizaciones y mínimos legales, y sin perjuicio de los descuentos legales que procedan en virtud de las prestaciones por desempleo percibidas desde aquélla fecha, debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración y CONDENANDO, en consecuencia, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de dicha prestación económica.

ABSUELVO a MUTUA UNIVERSAL y a MORGADE Y CHAVANEL, S.L.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Felicisimo , nacido el NUM002 /1960; con profesión habitual de Encargado de Obras; quien instó el reconocimientio directo de incapacidad permanente el 27/10/09, sin previa incapacidad temporal.

Y denegándose por el INSS, el 04/12/09, por no hallarse en alta o subrogación asimilada a la de alta y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad.

Y declarándose al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, con las consecuencias consignadas en aquella resolución judicial.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del actor, Sr. Felicisimo .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin el recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'CUARTO.- Consta en autos informe médico forense de fecha 20.11.2009 efectuado con ocasción de valorar si el actor se encontraba o no afecto a incpacidad permanente en los Autos 427/2009 seguidos ante este mismo Juzgado, que resultaron resueltos por sentencia desestimatoria de fecha 24 de noviembre de 2010 , que recoge como conclusiones:

1.- Que nuestro informado presenta unos signos y síntomas congruentes con la patología que padece, consistente en una discopatía degenerativa generalizada de columna, siendo más intensa a nivel lumbar con protusiones discales múltiples en la zona y compresión de raíces nerviosas, condrocalcinosis que afecta a ambas rodillas, muñecas y tobillos.

2.- Que el paciente refiere tomar tratamiento cada día para aliviar el dolor.

3.- Que a pesar de los tratamientos recibicos, tratamiento médico y rehabilitador, las patologías que presenta nuestro informado son permanentes y crónicas, tendiendo a agravarse con el paso del tiempo.

4.- Que debido a las patologías presentes, nuestro informado precisará en un plazo corto de tiempo la implantación de prótesis de rodillas.

5.- Que nuestro informado presenta limitaciones anatómicas y funcionales. Las lesiones y secuelas que padece disminuyen notablemente su eficacia, rentabilidad y competitividad exibibles en su puesto de trabajo.'

Y ello con apoyo en los folios nº 136 a 139 y 361 a 368 de autos.

El motivo prospera por cuanto, por una parte, ello se deduce, sin género de duda alguna, del precitado Informe Médico Forense.

Y, por otra parte, tiene trascendencia a los efectos de una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 124 y 125 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y dado que el actor, Sr. Felicisimo , postula, y así se le ha reconocido, la pretensión de incapacidad permanente absoluta, es por lo que no precisa, inexcusablemente, acreditar dicho requisito de estar en alta o en situación asimilada -(artículos 124.1 y 138.3 TRLGSS)-.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.1.c) y 2 TRLGSS.

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede y en la materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21.11.05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'... El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Así pues, proyectado todo lo que antecede y partiendo del conjunto de lesiones, limitaciones y secuelas que afectan al actor, Sr. Felicisimo -(véase ordinales TERCERO y CUARTO, este último modificado)-, la Sala concluye que, efectivamente, las mismas no le impiden el desempeño de toda actividad laboral pues, evidentemente, le resta capacidad residual para realizar tareas laborales de naturaleza liviana y sedentaria que no comporten los requerimientos físicos para los que viene impedido. Y a tal efecto resulta esclarecedor, tanto el Informe Médico Forense, como el hecho de recogerse su contenido en el ordinal CUARTO del escrito de demanda.

En definitiva, y dado que el demandante, Sr. Felicisimo , sólo ejercita la pretensión dirigida a la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo es por lo que procede estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife -Sede Puerto del Rosario -(Fuerteventura)- en los autos de juicio nº 300/2010, en materia de Prestaciones; y, con revocación total de la misma, desestimamos la demanda interpuesta por D. Felicisimo frente al INSS; la MUTUA UNIVERSAL; el SCS.; la TGSS y MORGADE Y CHAVANEL, S.L.; y absolvemos de la misma a las codemandadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/481/12 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.