Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00111/2018
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000332 /2017
SENTENCIA
En ZARAGOZA, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Dª. ITZIAR OCHOA CABELLO Magistrada Juez del Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, tras haber visto el presente procedimiento sobre DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 332/2017 seguido a instancia de Coro que comparece al acto de juicio por si misma asistida de Letrado Sr. Eduardo Benavente Serrano, contra la empresa SACYR CONSTRUCCION SAU que comparece a juicio representada y defendida por el Letrado Jorge Alejandro Saez Marin, y estando citado como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no ha comparecido, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-El 04.05.2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda de despido objetivo individual frente a Sacyr Construcción, S.A. en la que la parte actora, Coro , por los hechos y fundamentos de derecho expuestos, suplicaba al Juzgado se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 22.03.2018 para la celebración del acto de juicio, compareciendo ambas partes. También fue citado el Fogasa, que no compareció. La actora ratificó su demanda, añadiéndose petición de costas. La demandada se opuso a las pretensiones deducidas de contrario. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y el trámite de conclusiones, quedaron los autos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La actora Dª. Coro ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Sacyr Construcción, S.A., con la categoría profesional de Oficial Administrativo 2º, grupo 4, con salario mensual de 2.606,69 euros brutos, sin inclusión de la parte proporcional de pagas extras, desde el 01.04.2005 hasta el 31.03.2017.
SEGUNDO.-Mediante carta entregada en fecha 31.03.2017, y misma de efectos, la demandada le comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza productiva.
En ella se indicaba que:
'(....) Pues bien, desde que comenzó esta grave crisis, tal y como habrá podido constatar, nuestra producción viene disminuyendo año tras año, sin que lamentablemente se prevea una mejora a corto-medio plazo, ante la falta de promoción de obras tanto públicas como privadas.
Se reflejan a continuación los datos relativos a las obras de la sociedad, a la cual Ud. pertenece, los cuales demuestran la evolución negativa que viene sufriendo nuestra actividad en estos años:
1).- Partiendo del número de obras que la empresa tenía adjudicadas y en ejecución en el año 2012 hasta el 2016, la evolución decreciente presenta las siguientes cifras a nivel consolidado nacional, con una disminución en estos últimos cinco años de un 29%:
Año 2012 2013 2014 2015 2016
N° Obras
En Ejecución 176 174 136 136 125
2012 2016 (%) 2012-2016
176 125 -29%
Esta disminución se agudiza todavía más en el presente ejercicio 2017, en el que el número de obras en ejecución que se prevé para el año completo es de 84, mientras que en los dos primeros meses del año tan sólo ha habido 76 obras en ejecución, es decir, un 33 % menos que el año anterior y un 53% menos que el año 2012.
2).- Si analizamos las adjudicaciones de obra nueva de la sociedad obtenidas en estos años observamos igualmente la signicativa tendencia bajista de nuestra producción. Así, comparando las cifras obtenidas en el año 2013 en relación con el año 2016 el resultado es ciertamente desolador: las nuevas adjudicaciones han disminuido hasta en un 78,50 0/0, según se desprende de los siguientes datos:
Año 2013 2014 2015 2016
N° Obras
Adjudicadas 79 70 82 17
2013 2016 (%) 2013-2016
79 16 -78, 50%
La tendencia bajista se mantiene en el año 2017, sin visos de mejora, pues en lo que llevamos de año tan sólo se han adjudicado 3 obras nuevas.
En la Delegación a la que Vd. está adscrito, la Delegación Norte, la situación es igualmente negativa. Mientras en 2013 se adjudicaron 4 obras, en el año 2016 tan sólo se adjudicó 1, lo que supone una reducción del 75%.
3).- Asimismo, merecen ser destacadas las cifras correspondientes a la cartera de obra pendiente de ejecutar en estos años en términos económicos, puesto que las mismas resultan reveladoras de la situación actual de nuestra sociedad, con un descenso medio de producción en cinco años -2012/2016- de hasta un 41%:
Año 2012 2013 2014 2015 2016
Cartera
de Obra 999.303.062€ 762.297.748€ 739.529.203€ 743.329.913€ 596.904.832€
2012 2016 (%) 2012-2016
999.303.062€ 596.904.832€ -41 %
Es decir, nuestra sociedad construye menos, tanto en términos cuantitativos por el número de obras totales que se ejecutan en la actualidad, más de un 78 % menos, como por los presupuestos económicos de las mismas, los cuales debido a la crisis económica actual, son sensiblemente inferiores a los de años precedentes habiendo llegado a reducirse hasta un 41%.
La Delegación Norte corre la misma suerte en lo que a cartera de obra se refiere, pues mientras en el año 2012 tenía una cartera de 127.996.668 €, el pasado ejercicio 2016 la cartera cayó hasta los 65.363.915 €, esto es casi un 49 % menos.
4).- La descrita evolución negativa de nuestra actividad en estos últimos años, como no podía ser de otra forma, tiene su el reejo en los datos que viene registrando la cifra de negocio de la sociedad con una disminución drástica de la misma, hasta un 63 % en los últimos cinco años:
Año 2012 2013 2014 2015 2016
Cifra de
Negocio 831.963.202€ 436.473.203€ 377.807.212€ 343.694.877€ 306.172.949€
2012 2016 (%) 2012-2016
831.963.202€ 306.172.949€ -63 %
Esta caída de la cifra de negocio se acentúa aún más en el año 2017, en cuyos dos primeros meses se ha ejecutado obra por valor de 28.103.587, 64 €, lo que anualizado supone un 45 % menos que el año anterior, y un 80 % menos que el año 2012.
Esta caída de la cifra de negocio a nivel de Empresa se observa igualmente a nivel de Delegación, pues la Delegación Norte sufrió una disminución de su cifra de negocio desde los 136.746.386 Euros de 2012, hasta los 29.345.862 Euros de cifra de negocio en 2016, es decir, una caída del 79 %.
Esta continuada disminución de los ingresos de la Empresa, puede conducir a la misma a una situación de desequilibrio patrimonial si no se adoptan medidas perentorias y a corto plazo, entre otras la necesaria reducción de gastos de forma que puedan ser asumibles en atención a los ingresos obtenidos en la actualidad.
A la vista de los hechos antes expuestos, se concluye que concurren las causas productivas establecidas en el art. 51.10 del ET, al que se reere el 52.c) del ET y que justican sucientemente la extinción de su contrato de trabajo. Se denen las causas productivas en los términos siguientes:
'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
En conclusión, el descenso signicativo de la actividad de la empresa en su conjunto en España, tanto en términos económicos de producción como por el volumen y número de obras de construcción que se realizan nos obligan inevitablemente a adoptar medidas que consigan reducir el actual nivel de gastos y evitar que su mantenimiento en el tiempo supongan un lastre insalvable para la viabilidad de la empresa, además de ajustar necesariamente los recursos humanos al volumen actual de actividad.
En efecto, el volumen de costes operacionales que debe atender nuestra Sociedad, con especial relevancia a la partida de personal, no se ha visto reducido en la misma proporción que el nivel de ingresos y de producción obtenido en estos últimos años. Lo que requiere necesariamente adoptar medidas urgentes para reducir la plantilla actual, con la nalidad de restablecer el adecuado y ajustado equilibrio económico entre ingresos y gastos.
Pero es que, además, la reestructuración de la plantilla se presenta inevitable, no sólo por su repercusión económica, sino porque nuestro personal debe necesariamente ajustarse al volumen de trabajo existente, eliminando el actual sobredimensionamiento de puestos de trabajo y recuperando el adecuado equilibrio en la contraprestación recíproca de las relaciones laborales.
En caso contrario, es decir, si se mantienen los recursos humanos actuales y, por consiguiente, sus costes operacionales asociados, se estaría dando continuidad al grave desequilibrio económico que está sufriendo nuestra sociedad, poniendo en peligro su propia supervivencia, así como permitiendo puestos de trabajo vacíos de contenido.
Por todo lo expuesto, ante la existencia de las indicadas causas productivas descritas en esta comunicación, se hace necesaria la amortización de su puesto de trabajo al haberse nalizado recientemente las obras a las que Vd. estaba adscrita, Centro Salud Illueca, terminada y recibida el pasado 30 de diciembre de 2016 y CEIP Cuarte de Huerva, que fue rescindida por la Administración con fecha el 22 de marzo de 2017.
Todo ello requiere necesariamente acometer medidas como la que hoy se le comunica, en el marco de un proceso de reorganización y reestructuración global de todas las áreas y departamentos, no habiendo resultado posible reubicarle en otro proyecto, ni de ámbito nacional ni internacional, acorde con su perfil profesional, como jefa administrativa.
Además del criterio objetivo anterior, se han tenido en cuenta criterios de afectación individuales como la polivalencia, entendida como capacidad de ejecutar tareas diferenciadas en áreas/departamentos distintas a las que corresponda a cada trabajador con una mínima garantía de calidad en el trabajo, la flexibilidad y la capacidad de adaptación.
En efecto, la necesidad de ajustar el personal de producción debido al descenso de actividad y de ingresos registrados en la sociedad, eliminando el sobredimensionamiento de puestos actualmente existente, requiere acometer una restructuración amortizando puestos de trabajo, como es su caso, vacios de contenido en atención a la situación actual y sin cabida en una organización y organigrama ajustado a la nueva realidad de la actividad. Por todo ello, en aras a contribuir a una mejor y adecuada optimización de todos nuestros recursos humanos lo que, sin duda, nos permitirá ser más ecientes y competitivos en el mercado actual, debemos ajustar la estructura y puestos de trabajo de acuerdo con las actuales necesidades de producción.
En denitiva, las circunstancias descritas constituyen causas de carácter objetivo sucientes para proceder a la extinción de su contrato de trabajo en los términos legalmente previstos, con la fecha de efectos indicada al inicio de la presente carta, consiguiendo con ello:
-En primer lugar, ajustar nuestra plantilla a las necesidades de mano de obra derivadas de las exigencias de la demanda actuales.
-En segundo lugar, reorganizar los recursos en atención a las necesidades derivadas de la actual actividad productiva para alcanzar niveles de productividad y eciencia, lo que contribuirá a mejorar su posición competitiva en el Sector en aras a conseguir contratación de obra nueva.
-En tercer lugar, evitar el desequilibrio económico que la no adopción de medidas provocaría a la Empresa y que de continuar esta tendencia pondría en riesgo la supervivencia de la misma.
Por todo ello, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1° b) del Estatuto de los Trabajadores , junto con la presente comunicación y de forma simultánea, ponemos a su disposición la cantidad correspondiente a la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades, que le corresponde a usted en función de su salario y tiempo de servicio en esta Empresa. Dicho importe le será transferido en el día de hoy mediante transferencia bancaria en el número de cuenta que habitualmente percibía sus haberes salariales. En su caso, dicho importe asciende a 24.050,67 € Euros brutos.
Asimismo, la Empresa le abonará la liquidación de haberes salariales devengados hasta la fecha de efectos de la extinción de su contrato, en la que se incluye la falta de preaviso que establece el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Dicho abono será realizado en el plazo de 72 horas hábiles a contar desde la fecha de efectos de la extinción mediante transferencia bancaria en la cuenta donde ha venido percibiendo su salario.
En el caso de que hubiera habido algún error por parte de la Empresa en el cálculo de los importes que legalmente le corresponden, será solventado de inmediato. '
TERCERO.-En fecha 15/06/2017, se entregó por la demandada copia de la carta de despido al representante de los trabajadores, Luis Andrés . El Sr. Luis Andrés estuvo de baja por enfermedad en la empresa desde el 07.03.2017 hasta el 04.05.2017.
CUARTO.-Para la determinación del importe de la indemnización fijada en la carta de despido, la demandada no ha considerado como concepto retributivo computable las cantidades que, mensualmente y a través de una 'tarjeta restaurante', Sacyr ponía a disposición de la trabajadora para abono de gastos de comida en días laborables.
QUINTO.-La demandada, en fecha 16.03.2016, promovió expediente de regulación de empleo de despido colectivo por causas productivas y organizativas, que afectó a 327 trabajadores y que tenía como límite de aplicación el día 31.10.2016. En dicho expediente se pactó para los trabajadores que no se acogieran a la adscripción voluntaria (58 años o más) una indemnización de 30 días por año de servicio con el tope máximo de 24 mensualidades más una cantidad lineal de 800€ por Cada año de prestación de servicios.
SEXTO.-La evolución de las adjudicaciones de obra nueva de la demandada, desde el año 2013 ha sido la siguiente: 2013, 79 obras; 2014, 70 obras, 2015, 82 obras, 2016, 17 obras.
SÉPTIMO.-La evolución de las obras de construcción a nivel nacional en ejecución, desde el año 2012, es la siguiente: 2012, 176 obras; 2013, 174 obras; 2014, 136 obras; 2015, 136 obras; 2016, 125 obras.
OCTAVO.-Las cifras de negocio de SACYR Construcción, S.A., desde el año 2012, han sido las siguientes:
2012: Total de 979.846.956,02 euros.
2013: Total de 578.866.030,38 euros.
2014: Total de 584.883.930,38 euros.
2015: Total de 628.727.280,57 euros, de los que 285.032.403,14 euros provienen de la actividad internacional.
2016: Total de 491.062.119,89 euros, de los que 198.469.348,88 euros provienen de la actividad internacional.
NOVENO.-La trabajadora Sra. Coro tenía a su disposición una 'tarjeta restaurante', suministrada por la empresa demandada con la que abonaba las comidas que realizaba durante sus días laborables. El saldo de la tarjeta era mensual y de él se iban descontando las cantidades que, por comidas ofrecidas en centros adheridos al servicio, gastaba la actora en sus días de trabajo. Fuera de estos, no podía utilizarse; tampoco cuando la trabajadora estuviera de baja o disfrutando de vacaciones. Concluido el mes, el saldo que quedaba se cancelaba, no acumulándose para meses posteriores ni abonándose en metálico a la empleada. Igualmente, y con fines informativos, estos gastos se reflejaban mensualmente en la nómina de la actora, variando de un mes a otro según los días laborables en los que el pago de comidas se había realizado mediante dicha tarjeta.
DÉCIMO.-La actora está afiliada a la Unión General de Trabajadores y fue Delegada de Personal hasta el 23.10.2015.
UNDÉCIMO.-En fecha 28.04.2017 se celebró en el SAMA acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 97 LJS, han quedado acreditados mediante la diferente documental aportada a las actuaciones consistente en cuentas anuales auditadas e informes de gestión de la demandada correspondientes a los años 2012 a 2016, nóminas de la trabajadora, carta de despido, acta final del periodo de consultas de ERE y memoria justificativa de las causas alegadas en el expediente y parte de alta del representante de los trabajadores en la empresa al tiempo del despido. El resto de hechos declarados como probados que no derivan de aquella documental se consideran acreditados en la medida en la que no han sido controvertidos por las partes, con especial atención en este caso al sistema de utilización de la 'tarjeta restaurante' que se refleja en el apartado noveno, expuesto por el demandado y no cuestionado por la parte actora.
SEGUNDO.-La demandante solicita que se declare improcedente el despido producido en fecha 31.03.2017, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, argumentando para ello que: 1) se ha incumplido el requisito previsto en el art. 53.1.c ET de comunicación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ya que dicho traslado se realizó una vez ya interpuesta la demanda, b) la indemnización abonada no se ajustaría a la prevista en la norma ya que no se computaron como salario regulador los gastos que por comida abonaba la empresa, como retribución en especie, c) la empresa realizó un previo ERE unos meses antes, en el que se pactaron unas condiciones económicas para los que no se acogieron a la adscripción voluntaria mucho mas beneficiosas que la ahora ofrecida, poco tiempo después de aquel, y d) han de acreditarse las causas productivas aducidas en la carta de despido, en la que, además no se trata del previo ajuste de plantilla ya producido y dándose la circunstancia de la existencia actual de contratos de puesta a disposición con ETTs para actividades administrativas.
La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas de contrario por cuanto: a) si no se entregó la carta de despido al representante de los trabajadores al tiempo de notificarla a la demandada fue porque aquel se encontraba de baja, b) los gastos de comidas no pueden computarse en el salario regulador de la indemnización ya que son suplidos y no retribución en especie, c) se dan las causas productivas que justificarían el despido de la actora ex art. 52.c) ET '.
TERCERO.-Así expuestos los motivos por los que la parte demandante considera la improcedencia de su despido, procede examinar, en primer lugar, el relativo al incumplimiento del requisito formal previsto en el art. 53.1.c) in fine ET , que dispone:'En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.La falta de cumplimentación de esta actuación tiene especial relevancia en la medida en que, como establece el mismo precepto en su apartado 4 penúltimo párrafo, el despido habrá de calificarse como improcedente.
En el presente caso, la copia de la carta de despido se entregó al Delegado de Personal de la empresa, sr. Luis Andrés , en fecha 15.06.2017, habiéndose producido la comunicación de dicha carta a la trabajadora más de dos meses antes, como fue el 31.03.2017 - habiéndose ya interpuesto, además, demanda por el despido-.
El retraso en el cumplimiento de esta obligación impuesta a la demandada por el Estatuto de los Trabajadores en supuestos de despidos individuales por causas objetivas ( art. 52.c) ET ) ha sido tan excesivo que podría equipararse a un completo incumplimiento de la misma. Sin que la alegación de que en la fecha de comunicación de la carta de despido a la sra. Coro el Delegado de Personal se encontraba de baja tenga virtualidad alguna o pueda ser considerado en este caso como posible justificación ya que, como ha resultado acreditado, la baja del Delegado abarcó el periodo 07.03.2017 hasta el 04.05.2017, pero no se le dio copia de la carta al inmediato tiempo de su alta, sino más de un mes después.
Sobre la cuestión, traemos a colación la sentencia de 1 de diciembre de 2016, del Tribunal Supremo, sala de lo social , en cuyo FJ 2º.2 indica que:
La concurrencia -en el presente caso- de esa imprescindible contradicción, entendida en los términos expuestos, ha de realizarse partiendo de la previsión contenida en el art. 53.1 ET , en cuyo apartado 1.c se dispone que «del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento»; y a la que añadir que el apartado «4.d)» norma que la decisión extintiva se «considerará improcedente» cuando no «se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo». Y sobre esta base hemos entendido [ SSTS 18/04/07 -rcud 4781/05 -; 11/06/14 -rcud 649/13 -; y 10/02/16 -rcud 2502/14 -]:
a).- Que «hay un error en la redacción en la exigencia de información a los representantes sindicales que hace el art. 53.1.c) ET , siendo así que no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación [...]. Además en sí mismo el preaviso no contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del cese [...]».
b).- Que la falta de comunicación de la copia a la RLT no solamente es sancionable en vía administrativa [ art. 7.7 LISOS ], sino que comportaba la nulidad del despido, por aplicación del art. 122.2.a) LPL , y la declaración de improcedencia tras la reforma operada por el art. 2 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ].
c).- Porque «la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ».
d).- Que a los referidos efectos no basta «simplemente en dar información [verbal] a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido» ( SSTS 07/03/11 -rcud 2965/10 -; y 10/02/16 -rcud 2502/14 -); y que tampoco «procede exigir que se dé copia de la carta de despido a todos y cada uno de los representantes de los trabajadores por los siguientes motivos:...» ( STS 11/06/14 - rcud 649/13 -).
3.- Puesta así de manifiesto la finalidad de la norma [informar a los trabajadores, al objeto de facilitar el adecuado control sobre el correcto uso del despido objetivo], la relativa inconcreción de que el mandato adolece, al referir -sin precisión temporal alguna- que «se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento», evidencia la importancia que tiene la entidad del posible desfase de tiempo entre la efectividad del despido y su comunicación a la RLT, en tanto que esa entidad puede tener relevancia en el adecuado control por aquélla -como misión fundamental suya que es- de posibles desviaciones en la utilización del despido objetivo individual, particularmente en relación con el despido colectivo. De esta forma, tal como informa con acierto el Ministerio Fiscal, no son comparables -a los efectos de la exigible contradicción- una comunicación de extinción objetiva que se retrasa 18 días, respecto de otra -la de contraste- que efectúa ya al día siguiente y que además detalla los restantes despidos objetivos que se produjeron en la misma fecha, pues en tanto que esta última en manera alguna compromete la finalidad que la norma atribuye a la comunicación de que ha de ser objeto la RLT [el citado control], no puede decirse lo mismo respecto del notable retraso producido en autos [los referidos 18 días], hasta el punto de que se presenta razonablemente justificada la diversidad de los pronunciamientos a contrastar: improcedencia del despido en la recurrida y procedencia en la referencial.'
A la vista de todo lo expuesto, no cabe sino declarar la improcedencia del despido aquí examinado, con las consecuencias inherentes a tal declaración según dispone el art. 56 ET .
CUARTO.-El art. 56.1 , 2 y 3 ET establece:'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'
Atendiendo a la antigüedad de la trabajadora -01.04.2005- y la retribución anual de 36.493,66 euros brutos (2.606,69 euros brutos/mes por 14 pagas), la indemnización a cuyo abono puede optar la empresa asciende a 48.166,63 euros.
En el salario a computar para determinar dicha indemnización no se han incluidos los controvertidos 'gastos de comida', por considerarse suplidos y no retribución en especie. En este sentido, y tal y como resulta de la doctrina emanada de la sentencia de 3 de octubre de 2013, del Tribunal Supremo, sala de lo social , los identificados como 'cheques comida' -o similares, como sería el caso- tienen naturaleza indemnizatoria cuando compensa gastos del trabajador por verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, y tendrán naturaleza salarial cuando se abonen con independencia del trabajo y sus circunstancias. En el presente caso, en la medida en que la 'tarjeta restaurante' empleada por la actora sólo podía ser utilizada en días laborables de efectivo trabajo, cancelándose el saldo que en la misma quedara a fin de mes, sin acumularse ni entregarse al trabajador, y con dicha naturaleza se comunicaba a la trabajadora en sus nóminas, donde jamás apareció como retribución en especie, consideramos que el mismo ha de considerarse 'suplido' en los términos del art. 26.2 ET . Y así, no ha de incluirse como concepto computable retributivo a efectos de indemnizaciones.
QUINTO.-Declarada así la improcedencia del despido de la actora y calculada la indemnización que correspondería en el caso de opción por ella del demandado, queda excusado el estudio de las restantes alegaciones de la demandante en las que dicho despido se fundaría en la medida en que ya se da respuesta estimatoria a su pretensión -y sin perjuicio de quedar incorporados en el apartado de hechos probados todos aquellos del proceso que como acreditados se consideran para el supuesto de interposición de recurso frente a esta sentencia y la necesidad de su estudio en caso de que aquel fuera estimatorio-.
SEXTO.-En cuanto a imposición de costas, aquí interesada por la parte actora, dispone el art. 66.3 LJS que si el demandado, debidamente citado, no compareciere al acto de conciliación, teniéndose esta intentada sin efecto, el juez impondrá las costas a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios hasta el límite de 600 euros del letrado, graduado social o de la parte contraria que hubiera intervenido, si la sentencia dictada coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.
Dichas circunstancias concurren en el presente caso, por lo que procede la imposición de costas a Sacyr Construcción, S.A, con los límites establecidos en el art. 66.3 LJS.
Fallo
ESTIMOla demanda formulada por Dª Coro contra la empresa Sacyr Construcción, S.A. y debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora producido en fecha 31.03.2017, condenando a la demandada a que a su elección y dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia la readmita en el mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la suma de 48.166,63 euros, y si se optara por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia. Con imposición de costas a la parte demandada hasta el límite de 600 euros en cuanto a los honorarios del letrado de la actora.
Notifíquese a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en GRUPO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES55-0049-3569-9200-0500-1274 expresando en el apartado observaciones o concepto el número cuenta expediente 4914-0000-61-0332-17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Publica. Doy fe.
DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.
