Sentencia SOCIAL Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3903/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3903/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 16 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 111/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Jose Carlos , en nombre y representación de
OCON ANDALUZA DE TRANSPORTES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
4 de Sevilla en sus autos n.º 561/2013, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA
CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Juan Enrique presentó demanda sobre contrato de trabajo contra OCON ANDALUZA DE TRANSPORTES, S.L., se celebró el juicio y el 10 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- D. Juan Enrique , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de OCON ANDALUZA DE TRANSPORTES S.L., desde el 1.2.2012 hasta el 31.1.2013, con la categoría profesional de conductor de primera de camión, en el centro de trabajo sito en San José Palmete número 7 de Sevilla (Correos de Polígono La Negrilla), en virtud de contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de empleo, a tiempo completo, en jornada prestada de lunes a viernes.



SEGUNDO.- El actor tenía dos rutas asignadas: Ruta 1: Cogía el camión de Valdezorra a las 5:30 horas y se dirigía a Sevilla (Correos) y posteriormente realizada la ruta Marchena-Osuna- El Saucejo y los Corrales, donde permanecía a disposición de la empresa hasta que volvía a cargar a las 13,30 horas y salía a las 13,55 horas de Los Corrales y de allí seguía la misma ruta hasta Sevilla, parando en las oficinas de El Saucejo, Osuna y Marchena. Una vez llegado a Correos de Sevilla (San José Palmeta) descargaba, repostaba y volvía a dejar el vehículo en Valdezorra, lo que no hacía antes de las 18.35 horas.

Ruta 2: Cogía el camión de Valdezorra a las 5,10 horas y se dirigía a Sevilla (Correos) y posteriormente realizaba la ruta Algeciras-La Línea, donde permanecía a disposición de la empresa hasta volver a cargar, a las 14,30 horas y salía a las 14,5 horas de la Línea. Pasaba nuevamente a Algeciras y hasta Correos de Sevilla, donde descargaba, repostaba y volvía a Valdezorra a dejar el vehículo, lo que no hacía antes de las 18:35 horas.



TERCERO.- El actor trabajó 229 días, realizó un total de 2728 horas y 15 minutos.



CUARTO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de centros y servicios atención y personas con discapacidad (folio 18).



QUINTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 15.4.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 16.5.2013 (folio 2), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que la condenó a pagar al actor la suma de 11001 euros por conceptos de dietas y horas extraordinarias reclamadas, se alza en suplicación la empresa condenada OCÓN ANDALUZA DE TRANSPORTES, S.L., con su representación letrada, articulando en primer lugar con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) un motivo de revisión del hecho probado segundo en el que se efectúa una determinada valoración de determinadas pruebas documentales aportadas a los autos que indica por referencia a los folios de los autos donde constan, en el sentido de estimar que había períodos de tiempo en que el trabajador no estaba prestando efectivos servicios, ni a disposición de la empresa, ni custodiando el vehículo.

Pero más allá de dicha valoración subjetiva, parcial e impropia de este tipo de motivo de recurso, no concreta la recurrente en qué forma haya de modificarse dicho ordinal fáctico, si para suprimir, alterar o añadir algo, y sin concretar por ello ningún texto alternativo, defecto esencial de formulación del recurso que impide su estimación. La jurisprudencia (por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 -rco. 273/2014 - que cita las de 16 de septiembre de 2014 -rco. 251/2013 -, 14 de mayo de 2013 -rco. 285/2011 -, y 5 de junio de 2011 -rco. 158/2010 -) exige para el éxito de toda revisión fáctica, entre otros requisitos, ' Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.' Y, en cualquier caso, aunque se propusiera texto concreto, el planteamiento del motivo exigiría efectuar una labor de apreciación de las pruebas que solo corresponde efectuar a la juzgadora de instancia, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional del recurso de suplicación tal y como ha puesto de manifiesto, entre otras, la STC 105/2008, de 15de septiembre . No estamos ante una apelación civil de segunda instancia, recurso éste que siempre ha sido ajeno a nuestra especializada jurisdicción, por lo que no podemos efectuar una nueva valoración e la prueba para establecer un nuevo relato fáctico, sino solo depurar errores palmarios, evidentes, que se desprendan inmediatamente de prueba documental o pericial sin necesidad de valoración, hipótesis ni conjeturas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, que se dice amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS , no cita las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, tal como exige el art. 196.2 LRJS , lo que constituye igualmente defecto esencial que, sin embargo, en aras a la tutela judicial efectiva, no debe impedir examinarlo, dado que en su exposición o desarrollo claramente de ataca el devengo de las dietas y de las horas extraordinarias a cuyo pago se ha condenado a la empresa y se alude al art. 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), al XIV convenio colectivo sectorial que aplica la propia sentencia recurrida y al art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , por lo que queda claro cuál es la razón de la impugnación de la sentencia.

En cuanto a las dietas, alega la recurrente que ya le fueron abonadas mediante complementos salariales por actividad, remitiéndose a lo que consta en las nóminas, que expresamente valora; que no ha probado el actor haber incurrido en gastos por tales dietas, al no haber presentado recibos, facturas o tickets; y que no son las necesidades del servicio las que motivan su desplazamiento, sino que tal es la propia actividad para la que fue contratado. Argumentaciones que son de rechazar, por cuanto se apartan del inalterado relato fáctico y pretenden sustentarse en hechos que no han sido introducidos en el mismo, así en lo relativo a los conceptos que se abonaron en las nóminas como al objeto del contrato de trabajo. Por lo demás, el propio horario de trabajo que se relata en el hecho probado segundo y los lugares donde se encontraba habitualmente, cada día de trabajo que atendía las dos rutas asignadas revela por sí solo la necesidad de efectuar la comida principal del día fuera de su domicilio, pues siempre se encontraba bien en Los Corrales, bien en La Línea de la Concepción, lo que determina el automático devengo de la cantidad asignada por dietas en el art. 55.1 del convenio colectivo, que es cantidad fija y no depende del gasto real que efectúe el empleado, que por ello no tiene necesidad en este caso de aportar el ticket, recibo o factura de la comida efectuada. Razones por las cuales la sentencia no infringió ni el art 26 ET ni el referido precepto del convenio, y su pronunciamiento sobre las dietas debe por ello ser confirmado.

Por lo que hace a las horas extraordinarias, el motivo reitera que el trabajador demandante solo realizaba cinco horas y media de trabajo efectivo, y considera que el tiempo en que se encontraba en Los Corrales o en La Línea de la Concepción entre que deja el vehículo y lo retoma, según dice, no estaba prestando servicios efectivos, pareciendo razonar que se trata de horas de presencia que no computan para el exceso de jornada.

Y efectivamente, así es. El art. 8 el RD 1561/1995 distingue claramente entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia. Tanto en un caso como en otro, el trabajador ha de encontrarse a disposición del empresario. La diferencia estriba en que dicha disposición se considera de trabajo efectivo cuando el trabajador se encuentra ' en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.' Por el contrario, 'Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.' Indica además el precepto citado que 'En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.' Supuestos concretos que en este caso el convenio colectivo de aplicación no establece. La diferencia resulta esencial porque las horas de presencia no computan para el cálculo de la jornada ordinaria, de ahí que su sola realización -dentro de los límites reglamentarios y/o convencionales establecidos- no constituya exceso de jornada; y porque además el régimen de compensación en descansos o en metálico no es idéntica: el convenio colectivo establece una compensación económica, en defecto de descansos, de 1,25 veces la hora ordinaria, pero silencia el modo de retribuir las horas de presencia, que por su parte el RD de jornadas especiales se limita a decir que 'se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.' El hecho probado segundo de la sentencia recurrida claramente refiere que en Los Corrales y en La Línea el actor permanecía a disposición del empresario hasta que volvía a cargar a las 13:30 (en Los Corrales) o a las 14:30 (en La Línea). Pero se desconoce, porque no ha sido reflejado en los hechos declarados probados - y no es posible integrarlos mediante el motivo de revisión fáctica sin comprometer a la sala de suplicación en labores de valoración de la prueba que no le corresponde-, qué hacía el trabajador (si es que hacía algo) durante dicho tiempo de disposición, ni cuál fuera éste; en otras palabras, se desconocen los horarios concretos en que cada día de trabajo dedicó el actor a su trabajo efectivo (en conducción, trabajos durante la conducción y/ o trabajos auxiliares) y cuánto tiempo, cada día y semanalmente (pues el convenio colectivo establece límites a la jornada anual, semanal y diaria), era de tiempo a disposición en espera, sin trabajo efectivo, esto es, tiempo de presencia. Tampoco contiene suficientes hechos probados acerca de las retribuciones que percibía el demandante, necesarias para contrastar con las que marca el convenio colectivo y poder así determinar cuál es el valor tanto de la hora ordinaria como de la extraordinaria que, en su caso, pueda y deba aplicarse. En definitiva, por insuficiencia fáctica no podemos resolver en el motivo de recurso en lo que a la reclamación de exceso de jornada que nos ocupa, imponiéndose en tal caso -ex art. 202.3 LRJS - la nulidad parcial de la sentencia, solo en cuanto al pronunciamiento sobre la reclamación de horas extraordinarias, a fin de que la juzgadora de instancia complete el relato fáctico y resuelva con entera libertad de criterio sobre dicha reclamación.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación, en lo que a la reclamación de dietas se refiere, del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Jose Carlos , en nombre y representación de OCON ANDALUZA DE TRANSPORTES, S.L. contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla , recaída en autos sobre contrato de trabajo promovidos por don Juan Enrique contra la recurrente, confirmamos dicha sentencia respecto de tal reclamación. Sin perjuicio de ello, anulamos parcialmente la misma sentencia, solo en lo referente a la reclamación de horas extraordinarias, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado para que la juzgadora de instancia complete el relato fáctico conforme a lo indicado en la precedente fundamentación jurídica y resuelva con entera libertad de criterio sobre dicha reclamación. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito especial constituido para recurrir, y dese a la consignación su destino legal en función de los pronunciamientos que aquí se efectúan.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-