Sentencia SOCIAL Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2020

NIG:07040 44 4 2018 0001247

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000381 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000277 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrentes:SOM SINDICALISTES BALEARS, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE LES ILLES BALEARS

Abogados:ILUMINADO ALEJANDRO JUÁREZ MARTÍNEZ, MIQUEL ESTELRIC SABATER

Recurrida:ACCIONA AIRPORT SERVICES SA

Abogada:TANIA MARINA HERRERO BELAUSTEGUI

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 381/2019, formalizado por el letrado D. Miguel Estelric Sabater, en nombre y representación del Sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo de les Illes Balears, y por D. Alejandro Juárez Martínez en representación de Som Sindicalistes Balears, contra la sentencia n.º 100/2019 de fecha 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 277/18, seguidos a instancia de la Confederación General del Trabajo de les Illes Balears representada por el letrado D. Miguel Estelrich y de la entidad Som Sindicalistes Balears representada por el letrado D. Alejandro Juárez Martínez, frente a la entidad Acciona Airport Services, S.A, representada por la letrada Dª Tania Marina Herrero Belaustegui, con la intervención del Ministerio Fiscal, en materia de derechos fundamentales, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-En fecha 7 de marzo de 2017 los sindicatos demandantes presentaron ante la entidad demandada preaviso de huelga legal, en el centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, para los siguientes días y en las franjas horarias que a continuación se indican:

- 7-4-2017: de 13 a 15 horas

- 12-4-2017: de 20 a 23 horas

- 18-4-2017: de 13 a 15 horas

- 29-4-2017: de 8 a 10 horas

- 3-5-2017: de 20 a 23 horas

- 8-5-2017: de 13 a 15 horas

- 18-5-2017: de 11 a 13 horas

- 28-5-2017: de 20 a 23 horas.

En fecha 24 de marzo de 2017 se presentó igualmente preaviso de huelga ante la Conselleria de Comerç, Treball i Industria del Govern de les Illes Balears.

2-En fecha 4 de abril de 2017 por el Ministerio de Fomento se dictó resolución por la que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales pata la comunidad a mantener en la entidad demandada durante la huelga convocada por los sindicatos demandantes, determinando los siguientes criterios diarios:

a) Todos los servicios cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el período de huelga

b) El 58%, redondeado por exceso, de los servicios de cada compañía área para cada ruta con ciudades extranjeras los días 7, 12, 18 29 de abril.

c) El 54%, redondeado por exceso, de los servicios de cada compañía aérea para cada ruta con ciudades extranjeras el resto de días afectados.

d) En su caso los vuelos programados para el transporte de correo postal universal y productos perecederos, cuando éstos se efectúen con aeronaves dedicadas exclusivamente a carga.

e) Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales, los operados en los períodos entre jornadas de huelga y los posteriores a la finalización de la misma.

En los puntos b) y c) se entiende por servicio de la compañía para cada ruta, la realización de un vuelo de ida y de vuelta en dicha ruta, es decir, de una frecuencia.

Tras lo cual la resolución acuerda 'establecer, para los días y períodos afectados por la convocatoria de huelga, los servicios públicos esenciales para la comunidad como todos aquellos servicios necesarios para la realización de los vuelos resultantes de los criterios del apartado anterior',que 'incluyen todos los servicios de asistencia en tierra relacionados en el Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, prestados como asistencia a terceros', y, en consecuencia, la entidad demandada 'deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que los servicios esenciales establecidos en los apartados anteriores se presten en las condiciones habituales del servicio, manteniendo para ello el personal estrictamente necesario para los días y períodos horarios en el centro de trabajo afectado por la huelga, salvaguardando en todo momento la seguridad de las operaciones'.

3.-En fecha 12 de abril de 2017 la entidad demandada comunicó al trabajador Sr. Juan Luis, al amparo de lo establecido en el artículo 25 del Convenio colectivo de aplicación, ' que deberá prolongar su jornada en los siguientes términos:

Nº Horas perentorias: (...)

Motivo de realización: Desplazamiento del tráfico aéreo

Se le recuerda que tendrán la consideración de obligatorias las horas perentorias, considerándose como tales las que se originen por impuntualidad aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal'.Por la entidad demandada se había comunicado al Sr. Juan Luis en fecha 12 de abril de 2017 su inclusión dentro de los servicios esenciales para la jornada de huelga convocada el día 12 de abril de 2017, entre las 20:00 y las 21:00 horas, debiendo permanecer en su puesto de trabajo durante dichas horas.

Igual comunicación de prolongación de jornada de realizó al trabajador SR. Pablo Jesús, Sr. Alejandro.

4.-El día 12 de abril de 2017 se produjo un fallo del sistema Radar REDAM que da servicio al Centro de Control de Palma y a la Torre de Control del Aeropuerto de Palma de Mallorca.

Dicha incidencia se inició a las 11:20 horas UTC, 13:20 horas hora local, siendo resuelta a las 15:27 horas UTC, 17:27 hora local.

El seguimiento de la incidencia fue como sigue:

- 11:20 hora UTC (13:20 hora local): se publica regulación con Rate 0 para todos los tráficos entre las 11:20 hora UTC y las 15:20 hora UTC, sin afección a llegadas (tráfico en vuelo)

- 12:18 hora UTC (14:18 hora local): se modifica el rate de regulación: 1 tráfico de salida cada 10 minutos en cada aeropuerto del TMA

- 14:00 hora UTC (16:00 hora local): se incrementa rate a 6 APR (llegadas) y 12 DEP (salidas) por hora y casi en simultáneo, se publica regulación de arribadas a LEPAAA12 con rates 15, 25 y 30 en período 14:30 a 19:20 UTC

- 15:27 UTC (17:27 hora local): recuperación sistemas ATC

- 16:46 UTC (18:46 hora local): cancelación regulación LEPAAA12.

5.-A causa de la incidencia descrita en el punto anterior, el día 12 de abril de 2017 se cancelaron 14 vuelos, 6 de llegadas y 8 de salidas, siendo las horas previstas y estimadas de los mismos, en hora UTC, las siguientes:

Prevista Estimada

11.15 12:55

13:10 13:10

12:45 13:30

13:40 13:40

13:40 13:40

13:50 13:50

14:15 14:15

14:20 14:20

13:45 15:40

14:40 17:00

13:45 17:29

21:30 21:30

21:35 21:35

21:20 22:41

El número total de vuelos afectados por esta incidencia ascendió a 152 vuelos, 104 vuelos de salidas y 48 vuelos de llegadas. Así, en llegadas, 24 vuelos tuvieron un retraso de entre 0 y 30 minutos, 7 vuelos de 31 a 60 minutos de retraso, 2 vuelos de 61 a 120 minutos de retraso, 4 vuelos de 121 a 180 minutos de retraso y 11 más de 180 minutos de retraso; en salidas, 55 vuelos tuvieron entre 0 y 30 minutos de retraso, 14 vuelos entre 31 y 60 minutos de retraso, 30 vuelos entre 61 y 120 minutos de retraso, 3 vuelos entre 121 y 180 minutos de retraso y 2 vuelos más de 180 minutos de retraso.

6.-El día 12 de abril los trabajadores con turno de trabajado programado eran los que figuran en el Documento 6 aportada por la parte actora, que, por su extensión, se da por reproducido en la presente.

7.-El día 12 de abril de 2017 realizaron horas extras los siguientes trabajadores:

- Ildefonso (rampa), 1 hora, entrada 18:38 salida 22:00

- Ismael (rampa), 1 hora extra, entrada 1 11:51 salida 1 16:00, entrada 2 18.45 salida 2 22:00

- Nemesio (rampa), 1 hora extra, entrada 18:53 salida 22:30

- Plácido (rampa), 1 hora extra, entrada 1 11:52 salida 1 16:10, entrada 2 17:57 salida 2 21:33

- Narciso (operaciones), 2 horas extras, entrada 16:39 salida 22:00

- Blas (operaciones), 1 hora extra, entrada 18:58 salida 22:00

- Ramón (rampa), 1 hora, entrada 18:55 salida 22:01

- Rosendo (rampa) 1 hora, entrada 18:25 salida 21:50

- Lucas (operaciones), 1 hora, entrada 1 13:30 salida 1 16:30, entrada 2 19:30 salida 2 22:30

- Serafin (rampa), 1 hora, entrada 19:19 salida 22:30

- Luis Alberto (rampa), 1 hora, entrada 18:26 salida 22:00

- Hilario (pasaje), 2 horas, entrada 17:42 salida 22:15

- Juan María (rampa), 2 horas, entrada 1 12:10 salida 1 17:30 entrada 2 18:33 salida 2 22:00

- Antonio (rampa), 1 hora, entrada 18:54 salida 22:30

- Eutimio (operaciones), 1 hora, entrada 19 salida 21:30

- Felix) (rampa), 2 horas, entrada 1 12.58 salida 1 15:00 entrada 2 17:19 salida 2 22:30

- Bartolomé (operaciones), 2 horas, entrada 18:55 salida 23:00

- Geronimo (rampa), 1 hora, entrada 18:50 salida 22:00

- Horacio (rampa), 2 horas, entrada 1 12:20 salida 1 15:30 entrada 2 18:26 salida 2 22:30

- Carlos Francisco (operaciones), 1 hora, entrada 18:26 salida 22:00

- Leon (pasaje), 1 hora, entrada 18:56 salida 22:33

- Santos (rampa), 1 hora, entrada 18:45 salida 22:00

- Inocencio (Rampa), 1 hora, entrada 17:55 salida 22:01

- Jacinto (rampa), 1 hora, entrada 19:00 salida 21:00

- Justo (Rampa), 1 hora, entrada 19:00 salida 22:00

- Milagrosa (rampa), 1 hora, entrada 18:55 salida 23:00

- Marcelino (rampa), 1 hora, entrada 18:11 salida 22:30

- Teofilo (rampa), 1 hora, entrada 1 12:43 salida 1 18:20 entrada 2 18:21 entrada 2 22:00

- Jesús Manuel (rampa), 2 horas, entrada 17:24 salida 22:30

- Guillermo (operaciones), 2 horas, entrada 18:08 salida 22:00

- Juan Pablo (rampa), 1 hora, entrada 18:45 salida 22:00

- Adrian (rampa), 1 hora, entrada 18:47 salida 23:00

- Cayetano (rampa), 2 horas, entrada 17:12 salida 22:35

- Jaime (rampa), 1 hora, entrada 18:43 salida 22:01.

El día 12 de abril de 2017 realizaron horas extras los siguientes trabajadores, que no se encontraban prestando servicios mínimos:

- Juan Ramón (rampa), 2 horas, entrada 17:48 salida 22:04

- Everardo (rampa), 2 horas, entrada 15:52 salida 22:00

- Roque (rampa), 1 hora, entrada 18:15 salida 22:00

- Arsenio (operaciones), 1 hora, entrada 18:55 salida 22:00

- Aquilino (rampa), 1 hora, entrada 18:55 salida 22:01

- Avelino (rampa), 1 hora, entrada 18:49 salida 22:00

- Onesimo (operaciones), 1 hora, entrada 18:59 salida 22:01

- Fabio (rampa), 1 hora, entrada 18:56 salida 23:00

- Jesús (rampa), 1 hora, entrada 1 11:57 salida 1 16:00 entrada 2 18:57 salida 2 22:00.

8.-La entidad demandada comunicó a 108 trabajadores su inclusión dentro de los servicios esenciales para la jornada de huelga convocada el día 12 de abril de 2017, entre las franjas horarias que figuran en el bloque documental 4 aportado por la parte demandada, debiendo permanecer en su puesto de trabajo durante dichas horas.

En concreto, a los siguientes trabajadores la entidad demandada les comunicó su inclusión dentro de los servicios esenciales para esa jornada de huelga del día 12 de abril en los siguientes períodos:

- Narciso, 20 a 22 horas

- Bartolomé, 20 a 21

- Santos, 20 a 21

- Pablo Jesús, 20 a 21

- Felix, 20 a 20:30

- Leon, 20 a 21:30

- Hilario, 20 a 20:15

- Lucas, de 20 a 22:30

- Blas, de 20 a 21

- Eutimio, de 20 a 21:30

- Guillermo, de 20 a 21

- Carlos Francisco, de 20 a 21

- Ismael, de 20 a 21

- Ildefonso, de 20 a 21

- Nemesio, de 20 a 21:30

- Plácido, de 20 a 20:30

- Ramón, de 20 a 21

- Rosendo, de 20 a 20:30

- Serafin, de 20 a 21:30

- Luis Alberto, de 20 a 21

- Juan María, de 20 a 21

- Antonio, del 20 a 21:30

- Horacio, de 20 a 20:30

- Inocencio, de 20 a 21

- Justo, de 20 a 21

- Milagrosa, de 20 a 22

- Marcelino, de 20 a 21:30

- Adolfo, de 20 a 21

- Jesús Manuel, de 20 a 20:30

- Juan Pablo, de 20 a 21

- Adrian, de 20 a 21

- Cayetano, de 20 a 20:30

- Jaime, de 20 a 21

- Jacinto, de 20 a 21.

9.-El día 12 de abril de 2017 la entidad demandada hizo entrega a un total de 35 trabajadores la comunicación de prolongación de jornada, al amparo de lo establecido en el artículo 25 del Convenio colectivo de aplicación, para la realización de horas perentorias y por motivo de 'Desplazamiento del tráfico aéreo',aludida en el Hecho tercero.

Dichos trabajadores tenían que prestar servicios en las franjas horarias que a continuación se indican, habiendo realizado en número de horas perentorias señalado seguidamente y desarrollando finalmente la jornada en el tramo horario que se apunta:

TRABAJADOR SERV. MÍNIMOS HORARIO H. PERENTORIAS HORARIO

Ildefonso SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Ismael SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Nemesio SI 20:00-21:30 1 21:30-22:30

Pablo SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Plácido SI 20:00-20:30 1 20:30-21:30

Ramón SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Rosendo SI 20:00-20:30 1 20:30-21:30

Santos NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Serafin SI 20:00-21:30 1 21:30-22:30

Luis Alberto SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Luis Pablo SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Juan María SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Juan Ramón NO 20:00-20:00 2 20:00-22:00

Eugenio SI 20:00-21:30 1 21:30-22:30

Everardo NO 20:00-20:00 2 20:00-22:00

Felix NO 20:00-20:30 2 20:30-22:30

Geronimo NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Horacio SI 20:00-20:30 2 20:30-22:30

Inocencio SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Jacinto SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Justo SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Milagrosa SI 20:00-22:00 1 22:00-23:00

Marcelino SI 20:00-21:30 1 21:30-22:30

Teofilo SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Roque NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Jesús Manuel SI 20:00-20:30 2 20:30-22:30

Juan Pablo SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Adrian SI 20:00-21:00 2 21:00-23:00

Aquilino NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Avelino NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Cayetano SI 20:00-20:30 2 20:30-22:30

Fabio NO 20:00-22:00 1 22:00-23:00

Isidro SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Jaime SI 20:00-21:00 1 21:00-22:00

Jesús NO 20:00-21:00 1 21:00-22:00

10.-El día 12 de abril de 2017 en la franja de 20 a 21 horas estaba programada la llegada de 2 vuelos atendidos por la demandada, llegando finalmente 5 vuelos; en la franja de 21 a 22 horas estaba programada la llegada de 1 vuelo atendido por la demandada, llegando finalmente 3 vuelos.

El día 12 de abril de 2017 en la franja de 20 a 21 horas estaba programada la salida de 7 vuelos atendidos por la demandada, saliendo finalmente 3 vuelos; en la franja de 21 a 22 horas estaba programada la salida de 3 vuelos atendidos por la demandada, saliendo finalmente 5 vuelos; en la franja de 22 a 23 horas estaba programada la salida de 0 vuelos atendidos por la demandada, saliendo finalmente 4 vuelos.

11.-En el mes de mayo de 2017 la entidad demandada cotizó por 476'17 otras horas extras.

12.-En fecha 3 de mayo de 2017 por el Comité de Huelga se presentó escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alegándose, en síntesis, que la entidad demandada el día 12 de abril de 2017 vulneró el derecho de huelga, al haber obligado a varios trabajadores a tiempo parcial a prolongar su jornada laboral mediante el uso de horas perentorias, entendiendo que la conducta empresarial serían constitutivos de una infracción prevista en el artículo 7.10 y 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió informe en el que se hace constar lo siguiente:

(...) En virtud de las actuaciones practicadas se ha comprobado la realización por parte de los trabajadores a tiempo parcial de horas perentorias, incumpliendo lo previsto en el artículo 12.4.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, procediendo a levantar acta de infracción por dichos hechos en virtud de la orden de servicio 7/0013912/17.

Sin perjuicio de lo anterior, y en relación a la denuncia presentada en la que el Comité de Huelga indica que la empresa atentó contra el derecho de huelga ya que cubrió ilegalmente la actividad de la empresa durante el período de huelga legal convocada mediante el uso de horas perentorias con personal a tiempo parcial, se informa que no se ha podido apreciar una infracción laboral por dichos hechos, al requerir la infracción muy grave del artículo 8.10 del TRLISOS, para ser apreciada, que la sustitución de los trabajadores en huelga sea por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio. (...).

13.-Por la entidad demandada y los sindicatos Som, Comisiones Obreras y Unión Sindical Obrera en fecha se alcanzó en fecha 23 de marzo de 2017 acuerdo de conciliación en los autos sobre conflicto colectivo seguidos ante el Juzgado de lo Social número cuatro de esta ciudad con el número 24 de marzo de 2017, en cuya virtud 'la empresa manifiesta que no se puede imponer la realización de horas extraordinarias a los trabajadores a tiempo parcial, pero sí puede exigir la realización de horas complementarias a aquellos trabajadores a tiempo parcial que hayan suscrito el correspondiente pacto de horas complementarias en los términos previstos en el art 12 ET y art 13 del convenio colectivo de la empresa que es de aplicación, con el límite del 60% de horas ordinarias contratadas que establece dicho convenio colectivo'.Dicho acuerdo fue aprobado por auto de fecha 24 de marzo de 2017.

14.-En fecha 5 de julio de 2007 la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, alcanzó acuerdo en cuyo punto quinto se indicaba que '(...) queremos aclarar que los trabajadores con contrato a tiempo parcial de carácter indefinido pueden realizar horas complementarias como adición a las horas ordinarias pactadas en su contrato hasta un 60% de las horas ordinarias contratadas. Aunque, con carácter general, no pueden realizar horas extraordinarias salvo cuando sean precisan para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes o de fuerza mayor. Además de las horas extraordinarias generadas por fuerza mayor, que son obligatorias su realización, tienen la misma consideración y son obligatorias las horas perentorias, tales como originadas por impuntualidad de aeronaves, ausencias imprevistas, reparaciones urgentes, u otras circunstancias excepcionales y que no pueden ser suplidas con otro personal, de acuerdo con lo especificado en el Art. 34 del Convenio Sectorial '.

15.-El porcentaje de seguimiento de la huelga el día 12 de abril fue del 2'20% del total de los trabajadores del centro de trabajo, el 18 de abril del 1'13%, el 29 de abril del 3'46%, el 3 de mayo del 1'82%, el 8 de mayo del 3'63%, el 18 de mayo el 2'42% y el 28 de mayo del 2'79%.

16.-Dispone el artículo 36 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos que 'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que se realicen sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante abono o descanso.

Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del trabajador o trabajadora, la Empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio. Además de las horas extraordinarias generadas por fuerza mayor, que son obligatorias, tendrán la misma consideración de obligatoriedad las perentorias, considerándose como tales las que se originen por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal.

Las horas extraordinarias y las perentorias realizadas serán retribuidas con la cantidad indicada en el artículo 28 del presente convenio, salvo que el trabajador o trabajadora opte expresamente por su compensación con descanso, el cual se producirá dentro de los tres meses siguientes a su realización, previo acuerdo con la empresa para la determinación de la fecha de disfrute.

La compensación por tiempo de descanso, en aquellas empresas que no lo tengan contemplado, será de una hora por cada hora extraordinaria realizada. Tratándose de horas perentorias, la compensación será de 1,75 horas (1 hora y 45 minutos de descanso) por cada hora trabajada.

A efectos de su cómputo para el límite máximo legal, no se tendrán en cuenta las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'.

Por su parte, el artículo 25 del Convenio colectivo de la entidad demandada establece que 'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que se realicen sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante abono o descanso. Las horas extraordinarias serán abonadas de acuerdo con el valor económico de las mismas, establecido, según categorías, en la tabla salarial incluida en el presente convenio colectivo o bien, serán compensadas por tiempo de descanso retribuido a razón de dos horas por cada hora extraordinaria realizada. En el supuesto de compensación por tiempo de descanso, el momento de disfrute de la compensación o descanso se determinará de mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador o trabajadora, dentro de los cuatro meses siguientes al ejercicio de la opción de compensar por tiempo de descanso. Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del trabajador o trabajadora, la empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio. Tendrán la consideración de obligatorias las horas perentorias, considerándose como tales las que se originen por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal. Las horas perentorias tendrán la misma retribución establecida para las horas extraordinarias voluntarias. A efectos de su cómputo para el límite máximo legal, no se tendrán en cuenta las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE LAS ILLES BALEARS y SOM SINDICALISTES BALEARS contra la entidad ACCIONA AIRPORT SERVICES, S. A., ABSOLVIENDOa las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de la Confederación General del Trabajo de les Illes Balears y Som Sindicalistes Balears, habiendo sido impugnado el recurso de la Confederación General del Trabajo de les Illes Balears por la representación de Acciona Airport Services S.A, y habiendo sido impugnados ambos recursos por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

UNICO. El motivo del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable

La representación del Sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo de las Illes Balears denuncia la infracción de la jurisprudencia estatal sobre la materia, así como de lo establecido por los arts. 28.2 CE y 6.5 RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, pues entiende que no se tutelado de modo efectivo los derechos de fundamentales que citados preceptos amparan.

Manifiesta que constituye un claro ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, infringiendo lo establecido legalmente y vaciando de contenido el derecho constitucional de huelga, al sustituir de forma interna a los trabajadores huelguistas por aquellos trabajadores que acababan su turno de trabajo y a los que se obligaba por la empresa a permanecer en él, desactivando de esta manera los efectos de la huelga.

Añade que no está justificado que las horas perentorias que se realizaron el 12 de abril entre las 20.00 y las 23.00, coincidiendo con la huelga legalmente convocada, fueron causadas por el retraso general de la operativa aeroportuaria que se produjo con motivo del fallo técnico del radar, con el consiguiente desplazamiento de los servicios mínimos programados. Sino que ello se deriva de una falta estructural y coyuntural de plantilla dado que refiere que la falta de plantilla aunque no se produjese el fallo técnico determinaría la necesidad de la demandada de obligar a sus trabajadores a realizar horas perentorias para cubrir su actividad normal.

En similar sentido, la representación Som Sindicalistes, interpone recurso de suplicación alegando los mismos motivos de censura jurídica y en tal sentido manifiesta en su recurso adherirse íntegramente a los argumentos expuestos por la Confederación General de Trabajadores.

Además, alega que la utilización de horas perentorias debe ser la última de las opciones posibles dado que activa un mecanismo de obligado cumplimiento para el trabajador, y concluye que si se tuvo que acudir a este último e ilegal recurso, fue porque los trabajadores que voluntariamente pudieron haber extendido su jornada no lo hicieron o no fueron suficientes, por lo que estando en el periodo señalado de Huelga, la utilización de otros compañeros mediante la utilización de un mecanismo obligatorio de extensión de la jornada, vulnera claramente su derecho a huelga. Este y no otro es el motivo por el cual el cauce adecuado para la reclamación contra la decisión empresarial haya sido la del procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

Frente a ambos se recurso se alzan la representación de la entidad mercantil Acciona Airport Services S.A. y también se impugna por la representación del Ministerio Fiscal.

La representación de la entidad mercantil, en su escrito de impugnación destaca que dado el imprevisible acontecimiento del referido día 12 de abril de 2017, y dada la situación caótica que se produjo, originando retrasos que provocaron el desplazamiento y modificación de los horarios programados de los vuelos que debían ser atendidos, al estar garantizados o protegidos por la orden de servicio mínimos. Manifiesta que la única vía de cumplir y garantizar tales servicios esenciales era la modificación de los horarios de trabajo, retrasando la hora de salida de los trabajadores, lo que se efectúo a través de lo que el Convenio Colectivo denomina 'horas perentorias', que son aquellas horas extraordinarias cuya realización se considera obligatoria para los trabajadores para atender las necesidades que se originen 'por impuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias, siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal'.

Entiende la impugnante como así lo concibe también la Sentencia recurrida, que en el presente caso no se dan los requisitos para que concurra esquirolaje interno prohibido, dado que tal figura exige que se utilice la sustitución de trabajadores como un instrumento para privar de efectividad a la huelga. Sin embargo, no se produce cuando se trata de una medida objetivamente necesaria para asegurar los servicios mínimos esenciales para la comunidad, como es el caso.

Añade, que considera que la avería de radar constituye supuesto de fuerza mayor que justificaría la actuación empresarial, siendo un hecho ajeno a la entidad e imprevisible, siendo los cambios no voluntad de la empresa sino obligados por circunstancias externas imprevisibles e inevitables.

La representación del Ministerio Fiscal También impugna los recursos manifestando que no concurre una vulneración al derecho de huelga de los trabajadores, ya que como reiteradamente ha determinado el TS, la vulneración de derechos fundamentales y en concreto la vulneración al derecho la huelga de trabajadores, se produce, cuando se tienen represalias contra trabajadores que han participado en una huelga legalmente establecida, y este no es el caso que nos ocupa.

La cuestión jurídica objeto de censura en el presente recurso consiste en determinar si la empresa demandada ha vulnerado el derecho fundamental de huelga consagrado en los artículos 28 de la Constitución española

Analizar si la conducta empresarial desplegada por la entidad el día 12 de abril de 2017 supuso una vulneración del derecho de huelga de los trabajadores huelguistas, debiendo ceñirnos exclusivamente a lo acontecido ese día, como ya se determinó por la juzgadora a quo .

Con carácter previo se ha de destacar la conformidad de las partes en relación a los hechos declarados probados, y en los términos expuestos.

A tenor de los hechos probados y análisis efectuado por la juzgadora a quo, el cual se comparte, no se constata un ejercicio por parte de empresario de ius variandi, vulnerando el derecho a huelga de los trabajadores como menciona el recurrente.

Hemos de destacar determinados elementos fácticos: i) Los sindicatos demandantes presentaron preaviso de huelga legal, en el centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, para la realización de huelga en diversos días y franjas horarias, entre ellos, el 12 de abril, objeto del presente procedimiento, en la franja horaria de 20 a 23 horas. ii) El 4 de abril de 2017 el Ministerio de Fomento determinó los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en la entidad demandada durante la huelga. iii) Se comunicó a 108 trabajadores su inclusión dentro de los servicios esenciales para la jornada de huelga convocada el día 12 de abril de 2017, entre las franjas horarias indicadas, durante las cuales debían permanecer en su puesto de trabajo en cumplimiento de dichos servicios mínimos. iv) El día 12 de abril de 2017 se produjo un fallo del sistema Radar REDAM que da servicio al Centro de Control de Palma y a la Torre de Control del Aeropuerto de Palma de Mallorca. v) Ese mismo día se hizo entrega por la entidad a 35 trabajadores la comunicación de prolongación de jornada, al amparo de lo establecido en el artículo 25 del Convenio colectivo de aplicación, para la realización de horas perentorias.

Partiendo de tales hechos esenciales, entiende y consideran las partes recurrentes que se ha incurrido por parte de la entidad empleadora de un ejercicio abusivo del ius variando empresarial. En relación a esta cuestión se ha de dar por reproducida por acertada e incardinable en el presente caso de la jurisprudencia expuesta por la juzgadora a quo en la resolución objeto del presente recurso, así como citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2020, que dispone ' ... Es evidente la constante y reiterada doctrina de la que se hace eco tanto la sentencia recurrida como el propio escrito de recurso, en relación con la interpretación del art. 6.5 del Real Decreto Ley 17/1997 sobre la existencia de un ejercicio abusivo por parte de la empresa de sus facultades directivas cuando acude a la sustitución interna de trabajadores huelguistas mediante otros pertenecientes a la misma, provocando así un vaciamiento del derecho de huelga.

El art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo establece que 'en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo'. Como dice el TC, al referirse a este precepto, con carácter general, 'Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo' [ STC 17/2017 ].

Como sigue diciendo dicha sentencia, con cita de otras precedentes, al conectar el ejercicio del derecho de huelga con el ius variandi empresarial y respecto de la sustitución interna de los huelguistas, tal proceder 'constituye un ejercicio abusivo delius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )'...'

Conforme a la jurisprudencia indicada en la sentencia recurrida como la expuesta en párrafos anteriores, se coincide con la juzgadora a quo que no se ha ejercido por la entidad un ejercicio abusivo ius variandi, dado que no se ha llevado a cabo ningún hecho o supuesto incardinables en el mismo, ni se ha sustituido trabajadores por otros no vinculados, ni se sustituyeron por trabajadores de la propia empresa, esquirolaje interno, ni tampoco de ningún modo por entender de supuesta imposibilidad material, dada la función de los trabajadores, por ningún medio, ni ejercido por otros de diferente categoría ni acudido a terceros. Si bien, como se ha mencionado en la referida resolución reproducida y en la expuestas, ello tiene dos excepciones conectadas con determinados servicios mínimos de esenciales de la comunidad. En este caso, los programados como tal en el hecho probado segundo de la sentencia.

La cuestión, parte del ejercicio que la entidad hizo del artículo 25 del Convenio Colectivo de la entidad demanda, hecho probado decimosexto no controvertido, cuyo tenor es el siguiente ' tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que se realicen sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante abono o descanso. Las horas extraordinarias serán abonadas de acuerdo con el valor económico de las mismas, establecido, según categorías, en la tabla salarial incluida en el presente convenio colectivo o bien, serán compensadas por tiempo de descanso retribuido a razón de dos horas por cada hora extraordinaria realizada. En el supuesto de compensación por tiempo de descanso, el momento de disfrute de la compensación o descanso se determinará de mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador o trabajadora, dentro de los cuatro meses siguientes al ejercicio de la opción de compensar por tiempo de descanso. Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del trabajador o trabajadora, la empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio. Tendrán la consideración de obligatorias las horas perentorias, considerándose como tales las que se originen porimpuntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentesu otras circunstancias siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal. Las horas perentorias tendrán la misma retribución establecida para las horas extraordinarias voluntarias.A efectos de su cómputo para el límite máximo legal, no se tendrán en cuenta las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'.

A tenor de lo expuesto, y dado el hecho excepcional y extraordinario acaecido el día 12 de abril, es decir el mismo día de huelga, el cual no se pudo prever en el momento de determinar los servicios mínimos esenciales, ocasionando, como se razona en la sentencia a quo, que los vuelos que estaban programados en la franja horaria afectada por la huelga del día 12 de abril no resultaron ser tales debido a los retrasos ocasionados por el incidente de la avería del radar, conllevando que los servicios mínimos que fueron fijados por la empresa en cumplimiento de la resolución el Ministerio de Fomento de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en la entidad demandada durante la huelga, en atención precisamente a ese número de vuelos programados en la franja horaria afectada por la huelga, no fueron, en la realidad, adecuados, dado que, como se ha precisado en hecho probado quinto y décimo y razonamiento de derecho, la operativa se retrasó, incrementándose el número de vuelos que debían ser atendidos por la empresa, tanto en salidas como llegadas, en el último tramo de la franja horaria afectada por la huelga y disminuyendo en las primeras horas de esa franja.

Ello conllevo que los servicios mínimos programados no atendían a una situación normal, en base a los cuales fueron fijados, sino que se vieron alterados y en tal sentido, lo presumible conforme a una previsión se quedaron vacíos de contenido debido el retraso en cadena de la operativa aeroportuaria derivada del fallo técnico del radar.

Tal hecho derivó que la entidad, conforme al citado precepto 25 del Convenio, determinara la realización de horas perentorias habida cuenta la excepcionalidad e imprevisibilidad de la situación concurrente a un número de trabajadores en aras de prestar tales servicios esenciales que de facto se vieron trasladado a esas horas debido a la situación mencionada. En tal sentido, podemos precisar, que si por el contrario la entidad hubiera acudido a situaciones de sustitución de las mencionadas en párrafos anteriores podríamos considerar que ello si hubiera determinado una actitud que podría ser merecedora del reproche y vulneradora del derecho a huelga. Si bien, por el contrario la empresa ha acudido, en aras de salvaguardar tales servicios esenciales, conforme al propio convenio, entendiéndose también que en conforme al tenor del mismo son excepcionales y de obligada atención no pudiendo ser suplidas con otro personal. Por ello, no se considera desproporcionada la adopción de tal medida dada la situación, la afectación de realizar 42 horas perentorias en el número de 35 trabajadores siendo ello una afección de 1,2 horas cada uno, así como se explicita que las funciones eran necesarias para lleva a cabo la operativa,

En consecuencia, compartiendo el razonamiento y conclusión efectuado por la juzgadora, dada la situación excepcional, de fuerza mayor, que concurrió el día 12 de abril de 2017 e interrelacionado con el interés general que representa el uso de transporte aéreo de la ciudadanía, se concluye que no concurre en la actuación empresarial al exigir a los trabajadores mencionados en el hecho probado séptimo, la realización de las horas perentorias previstas en el artículo 25 del Convenio colectivo de empresa, precisamente para atender a la operativa que resultó afectada por el fallo técnico que se produjo en el radar, una actuación vulneradora del derecho de huelga de los trabajadores huelguistas

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo de les Illes Balears, y por Som Sindicalistes Balears, contra la sentencia n.º 100/2019 de fecha 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 277/18, en virtud demanda por derechos fundamentales promovida por los recurrentes, frente a la entidad Acciona Airport Services, S.A., con la intervención del Ministerio Fiscal y, en su consecuencia CONFIRMARla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0381-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0381-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.