Sentencia SOCIAL Nº 111/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2020 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº : 111/2021

Fecha de Juicio:28/4/2021

Fecha Sentencia:17/5/2021

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2020

Ponente:Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

Demandante/s:CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Demandado/s: KONECTA SERVICIOS DE BPO SL, UGT, USO, CCOO-FED SERVICIOS, CSIF, SAT, MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2020 0000040

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2020

Procedimiento de origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilma. Sra: Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

SENTENCIA 111/2021

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2020 seguido por demanda de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (letrado D. José María Trillo-Figueroa Calvo) contra KONECTA SERVICIOS DE BPO SL (letrada Dª Clara Herreros), UGT (letrado D. Roberto Manzano), USO (letrada Dª Mª Eugenia Moreno), CCOO- FED SERVICIOS (letrado D. Héctor Gómez), CSIF (letrada Dª Marta Roldán), SAT (letrada Dª Luisa Osuna), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el 10 de febrero de 2020 se presentó demanda por Don José María Trillo-Figueroa Calvo, colegiado del ICAM, y de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), contra la empresa del sector del Contact Center, Konecta Servicios de BPO S.L, y como interesados CONFEDERACION SINDICAL COMISIONES OBRERAS, (CCOO), UNION GENERAL DE TRABAJADORES, (UGT), UNION SINDICAL OBRERA (USO),CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES (SAT), sobre CONFLICTO COLECTIVO, en virtud de lo establecido por el art. 41.5 ET en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. -La Sala designó ponente señalándose el día 5 de mayo de 2020, para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Por Diligencia de Ordenación de 24-2-2020, se acuerda:

Dada cuenta, el anterior escrito presentado por D. ALEJANDRO ALCOHOLADO RUIZ en nombre y representación del SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES (SAT) solicitando la suspensión de los actos señalados el día 5 de mayo de 2020 al tener otro señalamiento esa fecha en el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga. Se acuerda la suspensión solicitada y nuevo señalamiento el día 20 de mayo de 2020 a las 10:30 horas de su mañana.

Por Diligencia de Ordenación de 5-5-2020, se acuerda:

Por recomendación de las autoridades sanitarias, por razones de salud pública, de conformidad con el acuerdo del Presidente de la Audiencia Nacional relativo a la petición de suspensión de actuaciones judiciales programadas, de fecha 13/03/20, así como la prórroga del Estado de Alarma acordada por el Gobierno, se acuerda la suspensión de los actos señalados para el día 20 de mayo de 2020. Se acuerda nuevo señalamiento el día 22 DE SEPTIEMBRE DE 2020 a las 9:30 horas de su mañana.

Por Diligencia de Ordenación de 11-5-2020 se acuerda:

Dada cuenta, el anterior escrito presentado por el graduado social D. ALEJANDRO ALCOHOLADO RUIZ, actuando en nombre y representación de SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES/AS (SAT) en el que solicita la suspensión de los actos señalados para el 22 de septiembre de 2020, al tener otro señalamiento esa fecha en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla. Se acuerda la suspensión solicitada y nuevo señalamiento el día 6 de octubre de 2020 a las 10:30 horas de su mañana para la celebración de los actos de conciliación y, en caso de no avenencia, juicio.

Por Diligencia de Ordenación de 13-5-2020, se acuerda:

Dada cuenta, el anterior escrito presentado con fecha 12 de mayo de 2020 por el Graduado social D. ALEJANDRO ALCOHOLADO RUIZ, actuando en nombre y representación del SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES/AS (SAT) en el que solicita la suspensión de los actos señalados para el 6 de octubre de 2020, al tener otro señalamiento esa fecha en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla. Se acuerda la suspensión solicitada y nuevo señalamiento el día 13 de octubre de 2020 a las 10:00 horas de su mañana para la celebración de los actos de conciliación y, en caso de no avenencia, juicio.

En comparecencia de 13-10-2020 las partes solicitan la suspensión de los actos señalados, para tratar de encontrar una solución en la materia objeto del presente procedimiento, sé acuerda la suspensión y nuevo señalamiento para el próximo día 28 de abril de 2021 a las 11:30 horas de la mañana, advirtiéndoles que deberán concurrir con todos los medios de prueba de que intenten valerse.

Tercero. -Llegado el día señalado, tuvo lugar la celebración del acto del juicio, en el que la parte actora, se afirmó y ratificó en su demanda de CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, en la que solicita se declare dicha modificación sustancial NULA Y SIN EFECTO por no haber seguido los tramites formales establecidos para la misma, así como subsidiariamente INJUSTIFICADA, con las consecuencias previstas legalmente, al no concurrir causa legal habilitante, reconociendo en uno y otro supuesto el derecho de los trabajadores que han visto reducida su jornada mediante novaciones contractuales de carácter parcial por decisión de la empresa, a que se reestablezca la jornada completa o en su defecto la efectivamente ampliada, que venían renovando estas ampliaciones de jornada, mediante dichas novaciones, y no han sido renovadas o se ha visto reducidas en el periodo de los últimos 90 días.

Que, como consecuencia del daño sufrido por esta parte, se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Desistió de la pretensión consistente en que se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

El Ministerio Fiscal y la empresa demandada aceptaron el desistimiento parcial de la pretensión de la demanda.

Confederación Sindical Comisiones Obreras, (CCOO), Unión General de Trabajadores, (UGT), Unión Sindical Obrera (USO), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) y Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT), se adhieren a la demanda.

El letrado de la empresa demandada alego la excepción de falta de acción, inadecuación de procedimiento, falta de competencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en la grabación llevada a efecto.

Quinto. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes,

Hechos

PRIMERO.- La central sindical CGT esta legitimada para instar el presente conflicto colectivo, para cuya formulación, en su caso, también tiene legitimación activa. Así resulta de su implantación entre los afectados y de su ámbito de actuación, más amplio, incluso, que el del conflicto, con una representatividad en la empresa del 31,25%. Contando en el centro de Valladolid con 10 de un total de 23 miembros de la representación unitaria, y en el de Sevilla con 5 de un total de 25. (Hecho conforme)

SEGUNDO.- Konecta BPO es una empresa dedicada al sector del Contact Center (Telemarketing), siéndole de aplicación el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector del Contact Center, publicado en el B.O.E. de 12 de julio de 2017. (código de convenio número 99012145012002). (Hecho conforme)

TERCERO. - La plantilla afectada por el presente conflicto desarrolla su actividad en distintos centros de trabajo de las Comunidades de Castilla y León (Valladolid) y Andalucía (Bollullos de la Mitación e Isla de la Cartuja Sevilla) donde Konecta BPO, emplea aproximadamente a 4858 personas. Viéndose afectados el conjunto de trabajadores de los centros de Sevilla y Valladolid, en número superior a 30 con contrato a tiempo parcial que había sido ampliado y que han visto reducida su jornada en un periodo de 90 días, sin que se haya seguido el procedimiento de modificación sustancial de carácter colectivo establecido en el art. 41.4 del ET.

Dicha medida fue comunicada oralmente (por video-conferencia), en fecha de 13 de enero de 2020, sin concretar el número de trabajadores que iban a verse afectados, señalando tan solo el equivalente a 300 ft (Full time equivalente a 39 horas), con una relación de impacto de 70 ft para Valladolid y 230 ft en Sevilla, y que procederían a concluir la totalidad de contratos eventuales por circunstancias de la producción, trasladarían a los trabajadores del centro de Bollullos al de isla de la Cartuja en Sevilla y que reducirían la jornada al personal con contrato a tiempo parcial que tiene sus horas de contrato ampliadas. Todo ello, según refería la empresa, pendiente de una negociación final con el cliente VODAFONE. (Hecho conforme)

CUARTO. -El presente conflicto colectivo, tal y como ha sido concretada la demanda en el acto de juicio, afecta a 76 trabajadores que fueron objeto de alguna novación en los 90 días previos a la presentación de la demanda, esto es, del 13 de noviembre de 2019 a 10 de febrero de 2020, cuya relación obra en el descriptor 105. (Hecho conforme)

QUINTO. -El 13 de octubre de 2020 comparecieron ante la SAN los letrados D. José María Trillo-Figueroa Calvo, actuando en nombre y, representación de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y Dª Clara Herreros Fernández actuando en nombre y representación de KONECTA S E R VICIOS DE BPO S L, respectivamente.

Manifiestan de común acuerdo, al amparo de lo previsto por el articulo 8 6.4 de la LRJS que solicitan la suspensión de los actos de conciliación y en su caso juicio señalados para el día de hoy, para tratar de encontrar una solución en la materia objeto del presente procedimiento. Asimismo, acuerdan abrir una mesa de negociación, - el próximo mes noviembre y se podría extender hasta finales del mes de febrero del 2021, para tratar de consensuar un sistema de ampliaciones de jornada.

A dicha mesa se convocará al conjunto de la representación de los trabajadores, de la empresa y durará hasta, el mes de febrero, trasladando la empresa la información necesaria a tal efecto.

Como muestra de buena fe negociadora., la Empresa ofrece la posibilidad de realizar 400 consolidaciones de jornada en el seno de la plantilla de la empresa con fecha de efectos del 1 de noviembre de 2020.

La jornada que se consolidaría seria, como mínimo, la media correspondiente a 'la jornada realizada durante el año 2019, y, en concreto, aquellos que hayan ampliado mayor número de horas ese. año.

Sin que dicha consolidación suponga la- reducción de las horas de ampliación durante el periodo pactado que efectivamente viene realizando la persona trabajadora- en la actualidad.

La selección del personal se realizaría identificando de forma objetiva a los trabajadores en activo y, en concreto, aquellos que hayan ampliado mayor número de horas a lo largo del 2019 en relación a su jornada inicial. A los efectos de garantizar la correcta aplicación de dichos criterios, se crearla una comisión de seguimiento, en la que se informaría del listado ordenado y las 400 personas que ampliasen su. jornada inicial de manera definitiva. (Descriptor 92)

SEXTO. - La empresa ha llevado a cabo 400 consolidaciones de jornada como consecuencia del acuerdo alcanzado con el sindicato demandante CGT el pasado 13 de octubre de 2020. (descriptor 105 con indicación de trabajador, departamento, centro de trabajo, jornada inicial, jornada consolidada)

SEPTIMO.- Los trabajadores que fueron objeto de alguna novación en los 90 días previos a la demanda, son los que obran en el certificado de 12 de abril de 2021. (Descriptor 105)

OCTAVO.-La empresa viene realizando novaciones parciales de los contratos de trabajadores/as a tiempo parcial, que viene a ser un sistema de ampliación de jornada al prolongarse sucesivamente de forma mensual y/o trimestral, y que se le ofrece firmar a las trabajadoras y los trabajadores de manera individual una vez contratados de manera parcial. Afectando a un número considerable de la plantilla.

Dichas novaciones contractuales de carácter temporal, bien a tiempo completo o a tiempo parcial, se ofrecen a la plantilla de forma inmediata a su contratación o posteriormente, la ampliación de jornada por parte de la empresa por distintos periodos que van prorrogándose en el tiempo, de forma individual a cada trabajador, señalando en cada caso en las horas de ampliación y el periodo temporal del mismo, a través del apartado denominado cartas laborales que esta ubicado en la intranet personal interna de cada trabajador.

Dichas novaciones se van prolongando por los mismos periodos en el tiempo de forma generalmente concatenada, encontrándose trabajadores con una jornada ampliada durante largos periodos, mediante estas novaciones parciales de carácter eventual, realizadas de manera consecutiva.

Se ha procedido a reducir la jornada de estos trabajadores y trabajadoras en los centros en un número superior a 30 en los últimos 90 días a la fecha de presentación de esta demanda.

NOVENO. -Se celebraron seis reuniones con la finalidad de intentar consensuar el sistema de ampliaciones de jornada KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L, los días 16 y 29 de diciembre de 2020, 20 de enero de 2021, 1 y 22-2-2021 y 4 de marzo de 2021.

En la última reunión, en relación a las ampliaciones de jornada y teniendo en cuenta:

c-1) Ofrecer ampliaciones de jornada a personas trabajadoras ya vinculadas a la empresa antes que a nuevas contrataciones. La empresa indica que la empresa únicamente realizaría contrataciones nuevas si se pudieran cubrir las necesidades con el personal actual, como por ejemplo que no cubran franjas horarias. Igualmente, la empresa se compromete, a que en caso de llevar a cabo contrataciones nuevas estas no sean superiores a 25 horas semanales y en caso de ser necesario un aumento de horas se ofrecería al personar ya contratado.

c-2) En relación al compromiso de no desviar carga de trabajo a otros centros de trabajo.

La empresa indica que está posibilidad no depende de Konecta, quien decide los lugares de prestación del servicio es el cliente. Pero la empresa informaría si se diera el caso.

c-3) Información que se debe proporcionar a la RLT. La empresa se compromete a la RLT sobre todas las cuestiones referentes a este tema, se informaría, donde está la necesidad, cuantas horas son necesarias, personas necesarias...etc.

c-4) Establecer un criterio de en caso de ser necesaria llevar a cabo ampliaciones.

La empresa reitera, que, dada la situación actual, justificada a través de los requeridos, en estos momentos no se puede tratar ni proponer un sistema de consolidaciones a futuro por la incertidumbre de la actividad y en cómo podría impactar negativamente lo que se pudiese establecer en estos momentos.

Una vez efectuada por la empresa la respuesta anterior, CGT pone de manifiesto que el objeto de este proceso es establecer un sistema de ampliaciones y consolidaciones de jornada, que es lo comprometido y es lo que no se está dando respuesta. En relación a la contestación anterior, indica que se esperaba más de la empresa. 25 horas de contrato semanal es una jornada que impide vivir de ella, y sin unos criterios objetivos de ampliación que evite la arbitrariedad de la empresa y un sistema de consolidación a futuro es condenarles durante toda su vida laboral a la arbitrariedad y a una jornada y sueldo de mísera. Se pedía prioridad del personal en ampliación y no realizar nuevas contrataciones temporales o utilizar otros sistemas como las jornadas complementarias, además del compromiso de no llevarse el trabajo a otras plataformas porque hemos visto estas prácticas para romper la continuidad del personal ampliado. El que se diga que es por horarios o que Vodafone decide donde llevárselo es una falsedad porque no hay ningún horario que no se cubra por este personal totalmente dependiente y Konecta se ha llevado el trabajo a Málaga de llamadas que se atienden en Sevilla por voluntad propia.

La empresa insiste en que la realidad a fecha de hoy es completamente distinta, y que la empresa se compromete a la aplicación de las medidas indicadas anteriormente y sobre todo en cuanto al compromiso de no aplicar medidas colectivas siempre y cuando exista un compromiso por parte de todas las organizaciones sindicales en su totalidad. Igualmente pone de manifiesto que si surge la necesidad de llevar a cabo ampliaciones de manera generalizada se informaría de todas cuantas cuestiones fueran necesarias para dar transparencia a las necesidades.

La empresa pone de manifiesto que se están recibiendo demandas individuales sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, son demandas individuales de personas trabajadoras pero representadas y asistidas por una organización sindical en concreto. Vuelve a poner de manifiesto su voluntad negociadora, intentando llegar a un punto de encuentro que beneficie a todas las partes y solucione la judicialización que a nadie interesa. (Descriptores 192 a 197)

DECIMO. -El Inspector de trabajo de la Inspección Provincial de Trabajo Y Seguridad Social de Sevilla, en relación a la denuncia de un trabajador emitió informe en los siguientes términos:

- Del examen de la documentación aportada y de la base de datos de la TGSS se ha comprobado lo siguiente en lo relativo al denominado sistema de 'cartas laborales':

El sistema de funcionamiento de las denominadas cartas laborales (sistema telemático para las ampliaciones/ reducciones de jornada que existe en la empresa desde, al menos, junio de 2016) es el siguiente:

La empresa procede por el sistema de cartas laborales: bien a ofrecer a los trabajadores la posibilidad de ampliar la jornada inicialmente pactada en su contrato original, bien a prorrogar la ampliación bien a reducir la ampliación producida hasta el límite de la jornada inicial.

La empresa procede por el sistema de cartas laborales:

El trabajador ante dicha oferta, puede aceptarla o rechazarla. Si acepta se indicará en la carta laboral la fecha y hora y de la aceptación. En caso contrario no aparece el acepto.

Dicha modificación viene acotada en el tiempo (normalmente un mes) sin perjuicio de que pueda irse prorrogando dicha ampliación también mes a mes con las correspondientes 'solicitudes' empresariales y los correspondientes 'aceptos' de los trabajadores en cada prórroga.

La literalidad de las cartas es:

a.- Carta de ampliación inicial: ' Por la presente, (Nombre y Apellidos del trabajador), con DNI (...), perteneciente a la empresa BPO, con jornada original de (...) horas semanales en horario de (...) a (...) y solicita ampliar temporalmente mi jornada a (...) horas semanales con horario de (...) a (...) desde el (fecha de inicio de la ampliación) hasta el (fecha de fin de la ampliación), prorrogable si fuera necesario.'

b.- Carta de prórroga de la ampliación: ' Por la presente, (Nombre y Apellidos del trabajador), con DNI (...), perteneciente a la empresa BPO, con jornada original de (...) horas semanales en horario de (...) a (...) y posteriormente ampliada temporalmente a (...) horas semanales con horario de (...) a (...) hasta el (fecha de finalización de la anterior ampliación), solicito continuar con la misma ampliación temporal de mi jornada de (horas de la ampliación) horas semanales con horario de (...) a (...) desde (fecha inicio de prórroga ampliación) hasta el (fecha fin de prórroga ampliación) prorrogable si fuera necesario.'

c.- Carta de reducción de una jornada previamente ampliada y, en su caso, prorrogada: ' Por la presente, (Nombre y Apellidos del trabajador), con DNI (...), perteneciente a la empresa BPO, con jornada original de (...) horas semanales en horario de (...) a (...) y posteriormente ampliado temporalmente a (...) horas semanales con horario de (...) a (...) hasta el (fecha de finalización de la anterior ampliación), solicito reducir temporalmente mi jornada a (horas de la reducción) horas semanales con horario de (....) a (...) desde (fecha inicio de reducción) hasta el ( fecha fin de reducción) prorrogable si fuera necesario.'

La empresa en ningún caso, en defecto de la voluntad del trabajador, en los supuestos de modificación (aumento o reducción) de la jornada a tiempo parcial ha tramitado un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (existencia de robadas razones; notificación al trabajador y a sus representantes legales con una antelación de quince días a su efectividad)

En el caso del trabajador denunciante se constata que,

Del estudio de las cartas laborales se comprueba que en el período desde 2 de junio de 2018 al 27 de septiembre de 2020 (período del que se aportan cartas laborales) hay 34 modificaciones de jornada (ampliaciones - reducciones - prórrogas) debiéndose destacar que 8 de las 34 correspondientes solicitudes (el 23Ž5 %) son de fecha posterior a la fecha de efectividad de las modificaciones. En cuanto a las aceptaciones que constan, 9 de las 34 (el 26Ž5 %) son posteriores a la fecha de efectividad de las modificaciones.

- Se constata, de otro lado que si bien figura el 01.08.18 a 18 horas semanales en la base de datos de la TGSS no así ocurre con la jornada que se deduce de las cartas laborales que es de 39 horas.

-Asimismo en el período que va desde el 03.08.18 a 02.09.18 consta en la base de datos de la TGSS a jornada completa, sin embargo, no consta ningún acuerdo de conversión en las cartas laborales en dicho período.

- Por su parte el contrato de trabajo incluye una cláusula adicional 1. Jornada Laboral que dice: ' Sin perjuicio de que en este contrato de trabajo se haya determinado una distribución inicial de la jornada, el trabajador acuerda la realización del horario conforme a las necesidades reales de la prestación del servicio que en cada momento se requiera a medida que se vaya produciendo el desenvolvimiento de la prestación del Servicio. Ambas partes acuerdan expresamente la distribución irregular de la jornada que podrá realizarse en el turno de mañana, tarde, noche o partido, estableciéndose un horario para el servicio que abarcará las 24 horas del día de los 365 días del año, estableciéndose los descansos y libranzas que legalmente correspondan.'

CONCLUSIONES. - El trabajador en los períodos examinados mantiene una jornada no inferior a 38 horas a la semana en un 95Ž8 % del total.

- La jornada inicialmente pactada (18 horas), que es la que se establece a partir del 1 de junio de 2018, se ha realizado 2 días (0Ž2 % del total). Es de destacar que el día inmediatamente posterior a la firma del contrato ya se convierte a jornada completa.

- Un alto porcentaje de los acuerdos son extemporáneos por cuanto las solicitudes de la empresa (elemento determinante, pues la oferta depende sólo de la voluntad de ésta) son posteriores a la fecha real de efectos de la modificación (23Ž5 %) 16.

- Un alto porcentaje de los acuerdos o son extemporáneos por cuanto los aceptos son posteriores a la fecha real de efectos de la modificación (26Ž5%) habiendo también un caso que ni existe (en el período 0308180 a 020918) apuntado en el ordinal 11 anterior.

- En todos estos casos las jornadas en la base de datos de la TGSS (bien simple modificación, bien conversiones de tiempo completo a parcial y viceversa) se modifican desde su fecha de efectos a pesar de la no existencia de acuerdo real entre las partes en esa fecha de efectos (bien porque el acuerdo se produce después o bien, incluso, a pesar de que éste no se produce).

- El contrato de trabajo inicialmente formalizado es a tiempo parcial, por lo que les resulta de aplicación el art. 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores según el cual: ' La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.1.a)'.

- Desde la literalidad de este precepto se concluye: La conversión de un contrato de completo a parcial y de parcial a completo siempre requiere el consentimiento previo del trabajador.

La modificación de la jornada (reducción o ampliación) de un contrato a tiempo parcial, en defecto del consentimiento previo del trabajador, sólo podrá realizarse al amparo del art. 41.1.a) TRET.

- El consentimiento, en ambos casos, de darse, ha de ser previo, pues de lo contrario un elemento esencial de todo contrato de trabajo, cual es la jornada, quedaría a la mera voluntad de una de las partes, lo que no es admisible de conformidad con el art. 1.256 del Código Civil según el cual: ' La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'

- En el presente caso se podría alegar que no estamos ante conversiones de contrato (completo a parcial o viceversa) o modificaciones de jornadas (aumentos y/o reducciones) de contratos a tiempo parcial por cuanto el contrato inicial (de 18 horas) siempre se mantendría y lo que existirían son acuerdos de duración determinada en los que las partes, libremente, consienten en dichas 'conversiones' o 'modificaciones' por tiempo limitado.

- Empero lo cierto es: Que la jornada del contrato inicial se lleva a efecto en un porcentaje muy reducido respecto del total período de observación. Que la jornada real del trabajador, es muy superior a la formalmente pactada, como se deduce de los porcentajes que, de facto, suponen dichas mayores jornadas en los períodos de observación.

- Buena prueba de que, incluso, la empresa considera como jornada real la realmente realizada y acordada sucesivamente (y no la formalmente pactada al inicio) es que las 'conversiones' y 'modificaciones' se traducen en cambios en las bases de datos de la TGSS con independencia de que exista consentimiento previo del trabajador (aceptos tardíos) y con independencia de que ni siquiera exista dicho consentimiento (aceptos inexistentes).

- En conclusión, la dinámica de las cartas laborales no expresa unas simples variaciones puntuales o esporádicas de la jornada, sino variaciones duraderas resultantes de la suma de múltiples variaciones de corta duración que no pueden sustraerse de las garantías legales, a saber, reiteramos: La empresa necesitará el concurso de la voluntad previa del trabajador en cualquier caso cuando se produce una conversión de parcial a completa o viceversa y necesitará, en defecto de la voluntad del trabajador, acudir al procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trate de la modificación (aumento o reducción) de la jornada parcial. 25

- Entendemos que el trabajador pueda hacer valer la contractualización de una jornada no inferior a 38 horas semanales: No solo por su reiteración por largos períodos de tiempo frente a la establecida en el contrato inicial, un 95Ž8 % del total.

Si no, también, porque dicha mayor jornada es admitida por la empresa a través de su notificación a la TGSS a pesar de la falta de acuerdos en la fecha de efectos de las correspondientes modificaciones o conversiones del contrato.

- Se podría decir, para amparar las modificaciones de jornada, que en el contrato inicial se pacta la posible modificación del horario inicial pactado a resultas de las necesidades del servicio, más esto supone dejar una cláusula esencial del contrato, a la decisión unilateral de una de las partes, lo que es ilegal de conformidad con el art. 1256 del Código Civil. - En conclusión:

a.- Se levanta acta de infracción por haber procedido a llevar a cabo conversiones del contrato a tiempo parcial en tiempo completo sin contar con el previo consentimiento del trabajador (fechas incluidas en ordinales 9 y 11 anteriores) por incumplir el art. 12.4.e) párrafo primero del RDLeg. 2/2015 de 23 de octubre (BOE del 24) por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET).

b.- Se informa de que, a juicio del inspector actuante el trabajador ha contractualizado una jornada no inferior a 38 horas a la semana de modo que cualquier modificación de la misma requiere, salvo acuerdo, la tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 12.4.e) párrafo primero en relación con el art. 41.1.a) y 41.3 párrafo primero del RDLeg. 2/2015. (Descriptor 137)

DECIMO-PRIMERO. -Se han estimado demandas de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a Konecta Servicios de Bo S L

por modificación de jornada (ampliaciones y reducciones de jornada) por Sentencias del TSJ Andalucía Sevilla de 18-10-2018, J. de lo Social 5 de Valladolid de 3-8-2020, J. de lo Social 2 de Valladolid de 7-4-2021, J. de lo Social 5 de Valladolid de 20-4-2021.

Fundamentos

PRIMERO. -En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artícu lo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- En la presente demanda de CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, se solicita se declare NULA Y SIN EFECTO, la modificación sustancial impugnada por no haber seguido los tramites formales establecidos para la misma, así como subsidiariamente INJUSTIFICADA, con las consecuencias previstas legalmente, al no concurrir causa legal habilitante, reconociendo en uno y otro supuesto el derecho de los trabajadores que han visto reducida su jornada mediante novaciones contractuales de carácter parcial por decisión de la empresa, a que se reestablezca la jornada completa o en su defecto la efectivamente ampliada, que venían renovando estas ampliaciones de jornada, mediante dichas novaciones, y no han sido renovadas o se ha visto reducidas en el periodo de los últimos 90 días.

Que, como consecuencia del daño sufrido por esta parte, se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Desistió de la pretensión consistente en que se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

El Ministerio Fiscal y la empresa demandada aceptaron el desistimiento parcial de la pretensión de la demanda.

Confederación Sindical Comisiones Obreras, (CCOO), Unión General de Trabajadores, (UGT), Unión Sindical Obrera (USO), Central Sindical Independiente y de funcionarios (CSIF) y Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) se adhieren a la demanda.

La letrada de la empresa demandada alegó la excepción de falta de acción, inadecuación de procedimiento, falta de competencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, niega la resistencia de una modificación de condiciones de trabajo y mantiene que las ampliaciones de jornada han sido pactadas con carácter temporal por ambas partes, sin que respondan a una voluntad empresarial de incorporar la mayor jornada pactada de forma estable al contenido del contrato. Reconoce que en la empresa existe un sistema en virtud del cual cuando las necesidades productivas exigen una ampliación de jornada, se comunica a la persona trabajadora y acepta si está conforme. Existen acuerdos de carácter temporal que se formalizan concretando su fecha de inicio y fin cuando es necesario por necesidades de la empresa. No se trata por consiguiente de ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo y tampoco existe una condición más beneficiosa porque no concurre una voluntad inequívoca de la empresa de incorporarla al contrato de trabajo, sino de una modificación de mutuo acuerdo entre las partes, cuando se amplía la jornada así se acuerda entre las partes y cuando no hay clientes, no se ofrece ampliación de jornada, sólo se protesta cuando no se amplía la jornada. No procede hacer una modificación colectiva de condiciones de trabajo vía artículo 41 porque sólo es necesario el consentimiento individual del trabajador. En cualquier caso, la consecuencia no puede ser que se restablezca la jornada completa. en la demanda se debería haber concretado la jornada que se pretende mantener.

TERCERO.- Habiendo desistido la parte actora de la pretensión consistente en que se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical, sin que el Ministerio Fiscal y la empresa demandada se opusieran a dicho desistimiento, se tiene a la parte actora por desistida parcialmente de la pretensión de la demanda.

CUARTO.-Alegada por la letrada de Konecta BPO la excepción de inadecuación de procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo por entender que la cuestión no tiene carácter de conflicto colectivo al no haber una decisión empresarial de efectos colectivos, sin que se dé el elemento objetivo, esto es, el interés general indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, excepción a la que se opone la parte demandante y se adhieren a la oposición los sindicatos interesados por considerar que existe un grupo homogéneo de trabajadores que han venido ampliando y reduciendo la jornada lo que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo existiendo una litigiosidad generalizada en la empresa en relación a las ampliaciones de jornada, procede su previo análisis, señalando al efecto que, se impugna el sistema de funcionamiento de ampliaciones/ reducciones de jornada que existe en la empresa por medio del cual bien ofrece a los trabajadores la posibilidad de ampliar la jornada inicialmente pactada en su contrato original, bien a prorrogar la ampliación bien a reducir la ampliación producida hasta el límite de la jornada inicial, se solicita en demanda que se declare nula y sin efecto la modificación sustancial impugnada por no haberse seguido los trámites formales establecidos para la misma, o subsidiariamente injustificada con las consecuencias previstas legalmente reconociendo en uno u otro supuesto el derecho de los trabajadores que han visto reducida su jornada mediante novaciones contractuales de carácter parcial por decisión de la empresa a que se restablezca la jornada completa o en su defecto la efectivamente ampliada, que venían renovando estas ampliaciones de jornada, mediante dichas novaciones, y no han sido renovadas o se ha visto reducidas en el periodo de los últimos 90 días.

El art. 153.1 LRJS dispone que 'se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artícu lo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el aparta do 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley'.

Así pues, el objeto del conflicto colectivo es la resolución de controversias jurídicas colectivas que afectan a un colectivo genérico de trabajadores unidos por un interés común (TS 15-6-16, rec. 208/15 ; TS 5.12.2019, rec. 22/2018 y TS 3-3-20, rec. 115/2018, sin que quepa dilucidar en estos litigios cuestiones que afecten individualmente a los trabajadores, porque si se hiciera así el litigio ya no sería colectivo (TS 3-3-16, rec 59/15 y TS 27-2-20, rec. 139/18), sino plural (TS 18-5-17, rec. 208/16 ; 31-1-18, rec. 3914/15, TS 11-2-20, rec. 181/18 y TS 4-3-20, rec. 133/18 . Por consiguiente, la sentencia colectiva puede decidir únicamente sobre aspectos colectivos, que afectan a un colectivo indiferenciado de trabajadores unidos por un interés común ( TS 8-7-15, rec. 223/14 ; 1-2-18, rec 38/17; 6-2- 18, rec. 10/17; 23-3-1 8, rec. 71/17 y 3-3-20 , rec. 115/18), por lo que despliega efectos de cosa juzgada en los litigios individuales, basados en sus pronunciamientos colectivos ( TS 18-7-17, rec. 1577/15; TS 28-5-19, rec.57/18; TS 24-6-19, rec. 10/18) y TS 11-9-19, rec. 1650/17)

La jurisprudencia, por todas STS 7-10-2015, rec. 247/14, ha establecido que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo requieren dos elementos:

1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad.

2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros.

Sentados los requisitos exigidos para la promoción de demandas de conflicto colectivo, debemos resolver, a continuación, si se dan en el presente procedimiento, teniendo en cuenta que se está impugnando una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva. Para ello debemos acudir necesariamente al suplico de la demanda, en el que se reclama que se declare La NULIDAD o subsidiariamente injustificada las novaciones parciales de los trabajadores/as a tiempo parcial, que viene ser un sistema de ampliación de jornada al prolongarse sucesivamente de forma mensual y/o trimestral al arbitrio de la empresa y que se lo ofrece firmaron los trabajadores de manera individual una vez tratados de manera parcial y reducciones posteriores de jornada lo que constituye una Modificación sustancial de Condiciones de Trabajo sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores.

No existe, por tanto, un grupo genérico de trabajadores como conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, sino trabajadores concretos con sus propias situaciones respecto de la jornada y por tanto no se aprecia un interés general correspondiente a un hipotético grupo en su conjunto, sino de trabajadores individuales que requieren analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

No concurre tampoco la nota objetiva, porque el petitum de la demanda no afecta de manera homogénea e indiferenciada a la totalidad de los trabajadores afectados por el conflicto, si se tiene en cuenta que, la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede basarse en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, o varios grupos de trabajadores , sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto.

Estamos ante un conflicto para cuya resolución sería necesario descender a las particulares circunstancias de cada uno de los trabajadores a los que se refiere la demanda, por tanto, no en un conflicto colectivo que afecte de manera genérica e indistinta a ese grupo indiferenciado de trabajadores, y, en consecuencia, tampoco se aprecia un interés general correspondiente a un hipotético grupo en su conjunto, sino intereses individuales de los trabajadores, cuya modificación sustancial deberá enjuiciarse en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, en función del contrato suscrito, las jornadas ampliadas o reducidas el periodo de tiempo desempeñando cada jornada.

Hay que tener en cuenta, que en la demanda, no se está impugnando esta práctica de empresa, sino que se está solicitando, la nulidad o subsidiariamente la falta de justificación de la modificación unilateral de las jornadas impuestas a los trabajadores afectados por suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 41.4 ET.

En razón a lo expuesto, debe prosperar por tanto la excepción de inadecuación de procedimiento por no reunir dicha pretensión los requisitos propios de la modalidad procesal del conflicto colectivo en la que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo , esto es, porque ni la misma afecta a un grupo homogéneo de trabajadores, ni responde al interés general de los trabajadores afectados por la alegada modificación de la jornada de los trabajadores, lo cierto es que la reclamación de autos excede de la pretensión que define el artícu lo 153 de la LRJS ,estamos ante un conflicto para cuya resolución sería necesario descender a las particulares circunstancias de cada uno de los trabajadores a los que se refiere la demanda, por tanto, no es un conflicto colectivo que afecte de manera genérica e indistinta a ese grupo indiferenciado de trabajadores, y, en consecuencia, tampoco se aprecia un interés general correspondiente a un hipotético grupo en su conjunto, sino intereses de diferentes trabajadores en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que se pueda hacer un reconocimiento genérico, de nulidad o declaración de injustificadas de las medidas y de reposición a la jornada completa o a la efectivamente ampliada, que ni siquiera se concreta en demanda.

Se declara probado que se han dictado sentencias estimando las demandas individuales de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que por la Inspección de trabajo se ha levantado un acta de infracción. Se podrá impugnar la práctica de empresa o, a través de procedimientos individuales, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que sea posible en este caso plantear una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo por lo ya razonado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

De conformidad con lo solicitado en el acto del juicio, se tienen en la parte actora por desistida de la pretensión de la demanda relativa a que, como consecuencia del daño sufrido por esta parte, se condene a Konecta BPO, al abono de la indemnización de 6250 € por el daño moral producido por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el letrado de KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L, en la demanda formulada por Don José María Trillo-Figueroa Calvo, colegiado del ICAM, y de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), a la que se han adherido CONFEDERACION SINDICAL COMISIONES OBRERAS (CCOO), UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), UNION SINDICAL OBRERA (USO), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), SINDICATO ANDALUZ DE TRABAJADORES (SAT), contra la empresa del sector del Contact Center, KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L, sobre CONFLICTO COLECTIVO en virtud de lo establecido por el art. 41.5 ET en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, absolvemos a la demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda, sin entrar en el fondo del asunto y dejando a salvo las posibles reclamaciones en los términos expuestos en la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0039 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0039 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.