Sentencia Social Nº 1110/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3466/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003466/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034748, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003466 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Fermín

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000545 /2008

Sentencia número: 1110/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3466/2009, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 24-6-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 545 /2008, seguidos a instancia de D. Fermín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por gran invalidez (Base reguladora), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor, nacido el 4 de marzo de 1954, como consecuencia de un accidente laboral sufrido en 1976, que le causó una tetraplejía espástica, con esfinteres lábiles e insuficiencia respiratoria neuromuscular, fue declarado afecto de gran invalidez por resolución del INSS, de 27 de julio de 200, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 150 % de la base reguladora de 132.456 pesetas

SEGUNDO.- Que el 1 de junio de 1997, el actor inició la prestación de servicios para el Hospital Carlos III, encuadrado en el Grupo Técnico de Función Administrativa, en calidad de responsable de gestión y organización de los servicios generales del Centro (servicio de limpieza, hostelería, central telefónica y lencería), participando como vocal en la mesa de contratación de concursos públicos y en el Comité Ético de Investigación Clínica.

TERCERO.- Que habiéndose comunicado al actor el inicio de la revisión del grado de incapacidad que percibe, tras el preceptivo dictamen-propuesta del EVI, de 2 de abril de 2003, yel posterior, de 9 de julio de 2003, se acordó finalmente por resolución del INSS, de de agosto de 2003, mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

CUARTO.- Que la empleadora demandada emitió Parte de Accidente de Trabajo, el 16 de noviembre de 2006, describiendo en el mismo que el demandante se golpeó contra su mesa de trabajo en el pie izquierdo, cuando se desplazaba con su silla de ruedas, sufriendo esguince y torceduras, el 10 de noviembre de 2007.

QUINTO.- Que el actor es dado de baja por incapacidad temporal, el 8 de enero de 2007, por la contingencia de accidente laboral, siendo dado de alta, el 9 de julio de 2007, iniciándose de oficio expediente en materia de incapacidad permanente, procediéndose a confeccionar el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el 12 de septiembre de 2007, a la vista del cual se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 22 de octubre de 2007, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante resolución de la misma fecha, acordando mantener la calificación de incapacidad permanente de Gran Invalidez, por considera que el estado no ha experimentado agravación.

SEXTO .- Que el actor - que maneja una silla de ruedas para desplazarse por la lesión medular a nivel de C6 (tetraplejía) padecida en su día - sufrió, el 10 de noviembre de 2006, a consecuencia del accidente sufrido mientras trabajaba, una fractura de maleolo externo del peroneo izquierdo que fue tratada conservadoramente, restándole como secuelas un edema residual en tobillo izquierdo por insuficiencia vascular de retorno. Como consecuencia, para evitar edemas y trombos, ha de mantener elevada la pierna cada dos horas, lo que le ocasionó una infección urinaria ligada también a sus dificultades en la micción, un cuadro de pielonefritis aguda que precisó ingreso hospitalario, siendo portador de prótesis uretral, prescribiéndose sondajes vesicales cada 6 horas, que han de serle practicados por estar impedido para autosondarse.

SEPTIMO.- Que la retribución salarial en la fecha del accidente sufrido asciende a 32.202,21?

OCTAVO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 19 de diciembre de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 18 de marzo de 2008.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Fermín contra el INSS, la TGSS y el HOSPITAL CARLOS III, declaro al demandante afecto de Gran Invalidez, derivada de accidente laboral con el derecho a percibir una prestación anual equivalente al 150% de la base reguladora de 32.202.21 ?, con efectos desde el día 22 de octubre de 2007, sin perjuicio de las mejoras correspondientes, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliéndola y al INSS en su calidad de aseguradora, por sustitución de la responsabilidad objetiva de la empresa codemandada, a su abono en los términos así declarados.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, siendo impugnado por el Letrado Dª Beatriz Soto Ortiz en nombre y representación de D. Fermín .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada, declaró al demandante, afecto de Gran invalidez, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión equivalente al 150% de su base reguladora anual de 32.202,21 ?, con efectos desde el día 22 de Octubre de 2007.

Contra esta Resolución, se alza en Suplicación el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que, en un único motivo correctamente amparado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad social de 20 de Junio de 1994 , en relación con el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad social y artículo 122 del mismo texto legal, argumenta, en síntesis la Entidad gestora, que la nueva situación del actor a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 10-XI-2006, sólo puede dar lugar al reconocimiento de incapacidad permanente total para la nueva actividad que compatibilizaba con la pensión de gran invalidez, esto es para su profesión de técnico administrativo, porque valorando exclusivamente éstas, solo dan lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora anual de 32.202,21 ?, prestación por la que podrá optar de ser más beneficiosa que la que viene percibiendo por Gran invalidez reconocida en 1976, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la LGSS , sin que, en ningún caso se pueda reconocer como ha hecho el Juez de instancia, una nueva gran invalidez, pues se estarían valorando, de nuevo, lesiones que no le han impedido el desarrollo de la nueva actividad, y, que, en consecuencia, no son valorables a efectos de incapacidad.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de Mayo de 1994 , ha declarado que, el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente. Por consiguiente, aplicando la doctrina del T.Supremo sentada en las sentencia, entre otras, de 18 de Enero y 9 de marzo de 1988, 30 de Enero y 9 de Marzo de 1988, 30 de Enero, 13 de Febrero y 8 de Abril de 1989 y 3-1-1990, que viene señalando "para la determinación de la incapacidad, se han de valorar de forma global y total el conjunto de las dolencias; en el presente supuesto, se está impugnando una Resolución administrativa de 22 de Octubre de 2007 que analizando las lesiones que determinaron el reconocimiento de la Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo reconocida en 25-10-1976 y el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales y las tareas realizadas por el beneficiario-técnico de función administrativa en el Hospital Carlos III, se acuerda mantener la calificación de Gran invalidez por considerar que su estado no ha experimentado agravación. Por ello, aunque se declare la situación de Gran invalidez resultante de su nueva situación tras el accidente sufrido el 16 de Noviembre de 2006, ello no elimina en modo alguno, la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tienen las lesiones que determinaron la incapacidad inicial.

La alegación efectuada por la Entidad gestora, se trata de una cuestión nueva, al limitarse la cuestión litigiosa al único motivo por el que la Resolución administrativa deniega al actor el reconocimiento de la agravación sufrida que le impide continuar ejerciendo el trabajo que previa declaración de compatibilidad, venía desempeñando a la vez que era beneficiario de la pensión de gran invalidez y el derecho a la prestación de Gran invalidez en cuantía del 150% de la base reguladora por lo que ha venido cotizando en el ejercicio de la citada profesión.

En consecuencia, el motivo de oposición alegado, en cuanto no tiene conexión alguna, con el que fue objeto de la denegación de la prestación en vía administrativa, produce indefensión a la parte actora, además se trata de una pretensión que, en cuanto no formulada en la instancia ni resulta en sentencia, no puede ser objeto de petición en trámite de recurso, no sólo porque admitirlo iría en contra de todos los principios procesales impeditivos de que en cualquier recurso devolutivo, por la propia esencia del mismo, se vean hechos y peticiones no formulados en la instancia, como señala específicamente el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino porque, en cualquier caso, crearía indefensión a las demás partes, al no haber tenido oportunidad de discutir tales nuevas peticiones, infringiéndose entonces el artículo 24 C.E .

Por tanto, si se tiene en cuenta que el demandante declarado en situación de Gran invalidez en Octubre de 1976 dio cumplimiento a la Resolución de 2 de Noviembre de 1992 de la Dirección de Ordenación Jurídica de las Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, que dispuso la obligación de comunicar el alta y cotizar a la seguridad social de aquéllos pensionistas de incapacidad permanente y gran invalidez que realizaran trabajos que den lugar a la inclusión en alguno de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social, comunicó el alta, obtuvo la declaración de compatibilidad y cotizó por la prestación laboral desempeñada, acreditada la agravación de sus dolencias causadas por el accidente sufrido en Noviembre de 2006, que le impiden desempeñar no sólo la profesión que venía ejerciendo, sino todo tipo de actividad incluso las marginales y residuales y además necesita la ayuda de terceras personas para realizar los actos más esenciales de la vida, procede declararle en situación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo con eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de la prestación reclamada en línea con la S.T.S. de 30-1-2008 (rec. 480/2007) como admite el pronunciamiento de la sentencia combatida. Se impone, por cuanto se ha razonado la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución de instancia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 24-6-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 545 /2008, seguidos a instancia de D. Fermín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por gran invalidez (Base reguladora), y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3466/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.