Sentencia Social Nº 1110/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2011 de 08 de Abril de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 459/2011

Recurso contra Sentencia núm. 459/2011

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a ocho de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1110/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 459/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 1451/2009, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Lucas , asistido del Letrado D. Jorge Serrano Paz, contra la empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente *, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de agosto de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la alegación de la parte actora de modificación sustancial de la demanda, y DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Lucas contra la empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN , S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo libremente a la citada empresa demandada y al nombrado organismo de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El actor, D. Lucas, titular del D.N.I. número NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A., con antigüedad de 19 de mayo de 1.987, con categoría profesional de Apoderado Regional G-7 , y salario mensual de 5.735,07 euros (salario diario de 191,17 euros), incluida prorrata de pagas extraordinarias, y, cuanto menos, a fecha de 6 de noviembre de 2.009 , tenía ya cumplidos 65 años de edad, teniendo cubierto tanto el periodo de carencia genérica como el de carencia específica en punto a tener Derecho a lucrar la prestación económica correspondiente a jubilación - documento número 10 de los aportados por la parte actora, documento número 8 de los aportados por la parte demandada, y ausencia de controversia al respecto-. SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2.009 , la empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A., le comunicó al actor, mediante escrito de dicha fecha, en síntesis, que "...en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.11 del Convenio General para la Industria Química que resulta de aplicación , procede el acceso a la jubilación forzosa por tener ya cumplidos los 65 años de edad, y reunir todos los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener Derecho a la pensión contributiva de jubilación", así como que "Así mismo y en cumplimiento de lo que dispone el artículo 13.11 de nuestro Convenio Colectivo, ponemos en su conocimiento que se ha procedido a contratar en la Compañía a D. Pedro Francisco, de forma indefinida en la delegación de Novelda, quien en dependencia directa del Director de la División de Pavimentos Deportivos se responsabilizará de la red de ventas y comercialización de estos productos en la zona de Levante", y que "Por lo expuesto, procederemos a tramitar su baja en la empresa por pase a jubilación con efectos del día de la fecha de este escrito , poniendo a su disposición la correspondiente liquidación por cese y finiquito a la fecha señalada", y ello invocando la nombrada empresa dicho artículo 13.11 del Convenio General para la Industria Química, y la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2.005 , de 1 de julio .- El contenido de dicha comunicación escrita, al obrar ésta tanto adjunta a la demanda como en el ramo de prueba de la parte actora como en el de la parte demandante -documento número 1 de los aportados por la parte actora-, es aquí dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal.- A dicha comunicación se adjuntaba documento de liquidación final por cese, rubricando tal documento el actor, mas plasmando tal actor "SE FIRMA EN DISCONFORMIDAD CON LA CANTIDAD DE LA LIQUIDACIÓN" -documento número 2 de los aportados por la parte demandante-. TERCERO.- La mercantil demandada, menos de un año antes (unos once meses atrás) , con fecha de 29 de enero de 2.009, notificó al demandante escrito del tenor literal que sigue: "La Empresa le comunica que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.11 del Convenio Colectivo de la Industria Química que le resulta de aplicación, procede, por tener Vd. Cumplidos ya los 65 años de edad, y teniendo derecho a la pensión contributiva de Jubilación de la Seguridad Social, el acceso a la jubilación forzosa, extinguiendo su relación laboral, según lo dispuesto en el artículo 49.1 f) del Estatuto de los trabajadores.- La regulación convencional citada es plenamente válida, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 , de 1 de julio , teniendo en cuenta, tal como se ha indicado, que tiene Vd., cubierto el periodo mínimo de cotización y que cumple Vd. , los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener Derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.- Asimismo, ponemos en su conocimiento que entre otras medidas, se ha procedido por parte de la empresa a contratar indefinidamente a la trabajadora Dª Regina .- Por lo expuesto, procederemos a tramitar su baja en la Empresa por jubilación, con efectos del próximo día 31 de los corrientes, agradeciéndole los servicios prEstados a la Compañía".- Y a dicha comunicación se acompañaba documento de liquidación por cese y finiquito.- El actor interpuso demanda, también sobre despido, la cual, por turno de reparto , correspondió al Juzgado de lo Social número Cinco de los de Alicante, que, en virtud de Sentencia ya firme (no fue objeto de recurso de suplicación) número 392, de fecha de 3 de julio de 2.009, recaída en el procedimiento número 274/2.009, estimó tal demanda, siendo su fallo del tenor literal que sigue: "Estimando la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Lucas, frente a empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A. y FOGASA , sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo con efectos desde el día 31.01.09, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 186.580'94 euros, en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta Sentencia , a razón del salario declarado probado en el hecho primero, sin perjuicio de las responsabilidades legales que correspondan al FGS.".- Y ello razonándose en la mencionada resolución, en síntesis, que "Por tanto es cierto que la empresa ha favorecido el rejuvenecimiento de la plantilla con estas decisiones, pero también lo es que el puesto de trabajo del actor ha sido amortizado contraviniendo el tenor del Convenio", que estaba injustificada la jubilación en la fecha en que se produjo, al no aparecer que realmente haya servido como instrumento de interés general vinculado a una política de empleo, sino, por el contrario , que la plaza ha sido ilícitamente amortizada - documentos número 8 a 10 de los aportados por la parte actora, documento número 8 de los aportados por la parte demandada, y ausencia de controversia al respecto-. CUARTO.- La aquí y en aquel procedimiento parte demandante, con fecha 25 de agosto de 2.009 presentó escrito calificando de irregular la readmisión ejercida por la empresa, al encontrarse su centro de Trabajo en Alicante y siendo requerido para que se personara en Novelda, lugar donde se trasladó el centro de Trabajo de Alicante. Igualmente calificaba la readmisión como irregular tal parte actora manteniendo que no se habían respetado las condiciones laborales anteriores, así disfrute de vehículo de empresa, refiriendo que suponía todo lo anterior un trato vejatorio y atentatorio contra su dignidad personal y profesional. Añadió dicha parte demandante , en escrito de fecha 31 de agosto de 2.009 que se había incumplido con el abono de los salarios de tramitación a los que la empresa se le había condenado en Sentencia. Y solicitó la parte actora, por todo lo anterior, que se extinguiese la relación laboral con abono de la indemnización legal, más indemnización adicional por daños y perjuicios, así como salarios de tramitación desde la fecha de notificación de sentencia hasta la fecha del Auto de extinción.- El correspondiente incidente (número 293/2.009) de readmisión irregular fue desestimado mediante Auto, datado el 4 de noviembre de 2.009, del nombrado juzgado de lo Social número Cinco de los de Alicante , en el que se dispuso "Desestimar la extinción de la relación laboral y considerar que la readmisión del trabajador , D. Lucas ha sido REGULAR , no procediendo por tanto la extinción de la relación laboral", razonándose, entre otras cosas , en su razonamiento jurídico primero, lo que sigue: "En el presente caso el demandante se reincorpora en lugar y fecha indicado en el burofax remitido en fecha 28 de Julio de 2009. El día 3 agosto inicia su trabajo en la delegación de Composan en Novelda. Ese mismo día se comunica con D.Leopoldo, encargado de recursos humanos de la mercantil demandada. En el escrito enviado en hora 11.37 horas a través de otra mercantil, el actor pone en conocimiento que se ha reincorporado en dicha fecha a la Delegación de Composan en Novelda, éste como dato accesorio, y sin denunciar las condiciones que aparentemente padecía su lugar de trabajo en el nuevo centro. Versa la comunicación en torno a la devolución de cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación en relación a concurrencia con salarios de tramitación. ( Documento 4 de la demandada ).- El actor dice que recibe, dadas las nuevas condiciones de trabajo, un trato vejatorio tanto en el ámbito personal , como profesional. Valorada en su conjunto la prueba practicada, interrogatorio de las parte actora, testifical, documental, se extrae las siguientes conclusiones. El actor trabaja durante el mes de agosto desde fecha 3 hasta fecha 13 de agosto. El día 14 de agosto es su primer día de disfrute de vacaciones , como el mismo admite en su escrito. La empresa en aplicación de una política de reducción de costes, ha cerrado su Delegación en Alicante, y se ha trasladado a Novelda, a un centro de negocios donde el alquiler es mucho menor. Cuando el trabajador llega a su nuevo centro de trabajo, se encuentra en su despacho restos documentales de la mudanza. Se dice por la parte actora que el despacho se encuentra en condiciones insalubres, pero aporta como prueba fotografías que no permiten deducir tal consecuencia aunque sí un relativo desorden en el mismo. No obstante y conforme se acredita en la prueba documental, la labor del demandante, comercial, basada en visitas a mercantiles dedicadas al sector de la construcción , implica que sea el Sr. Lucas el que se traslade a ofrecer producto o a gestionar el cobro de pedidos siendo él el que visita a las mercantiles y no a la inversa.- Lo cierto es que la empresa se encuentra, como consecuencia del ERE, de fecha de firma por la Autoridad Laboral el 22.07.09, en una reestructuración de la plantilla, pero que no implica que su readmisión haya sido irregular.- Se desconoce como era su despacho anterior, antes del cierre de la Delegación de Alicante y apertura de la Delegación de Novelda, pero dado que las funciones del actor no se desarrollan en el mismo sino que el despacho es accesorio a sus funciones de captación de clientes y pedidos, se considera suficiente y apropiadas a su cargo.- En cuanto al vehículo. A través de la testifical, Sr. Sebastián , se conoce que algunos comerciales tienen vehículo para realizar sus visitas y que otros no. No obstante como consta en la documental de la demandada, el actor ha presentado relación de kilómetros realizados durante las visitas del mes de Agosto ( Documento 13 de la demandada ) y mes de Septiembre ( documento 15 de la demandada ) para su posterior remuneración a razón de 0 ,325 céntimos de euro/km. No consta acreditado que el uso de vehículo de empresa sea una condición contractual esencial en la relación laboral del actor con la demandada.- Por último y como consecuencia lógica de lo anterior consta acreditado que el actor ha realizado sus funciones desde la fecha de incorporación a la empresa. Y así visitas a mercantiles dedicadas al sector de la construcción, y ello para promocionar y cierre de pedidos de productos Composan, debiendo informar a su Superior jerárquico D. Sebastián ( encargado de todos los comerciales de la empresa desde hace dos meses ) del resultado de sus visitas. Hay por tanto una ocupación efectiva con ejercicio de funciones propias de su cargo, comercial." -documentos número 11 a 14 de los aportados por la parte actora, documento número 9 de los aportados por la parte demandada-. La parte demandante interpuso recurso de reposición, con fecha de 19 de noviembre de 2.009, contra dicho Auto, el cual fue íntegramente desestimado, en virtud de Auto datado el 27 de enero de 2.010 del citado Juzgado de lo Social número Cinco de los de Alicante , formulando dicha parte actora, con fecha de 12 de mayo de 2.010, recurso de suplicación, el cual no consta que haya sido resuelto -documentos número 15, 16, y 16 bis de los aportados por la parte actora, documentos número 10 y 11 de los aportados por la parte demandada, e interrogatorio de la empresa demandada-. QUINTO.- El centro de trabajo del actor a fecha de dicho despido de 29 de enero de 2.009 se hallaba en Alicante capital , y tras la citada readmisión ha Estado en Novelda, no poseyendo la mercantil demandada ya centro de trabajo abierto en Alicante capital, estando cerrada la delegación de la mercantil demandada en Alicante capital, disminuyendo el equipo de trabajo, habiendo acometido dicha empresa una restructuración comercial , y alquilando unas instalaciones en Novelda cuyo alquiler es más económico que el de las que la sociedad limitada demandada tenía arrendadas en Alicante capital; y la referida empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A., se dedica a la actividad económica de fabricación de materiales de construcción, dedicándose, antes de la crisis que atraviesa especialmente el sector construcción, a fabricar tales materiales de construcción, a venderlos, y, además , a instalarlos, dedicándose ahora dicha empresa meramente a su fabricación y venta-, siendo de aplicación el Convenio General para la Industria Química (B.O.E. 29 de agosto de 2.007) -documentos número 11 a 14 de los aportados por la parte actora, documento número 9 de los aportados por la parte demandada , en relación con el documento número 16 de los aportados por la parte actora, y con el documento número 11 de los aportados por la parte demandada , interrogatorio de la mercantil demandada, y testifical-. SEXTO.- El actor antaño había ostentado poderes de la empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A. , y ejercía de Apoderado regional, y , a la vez, trabajaba como comercial, ocupándose de la zona de Levante, de Alicante, Valencia, Castellón y Murcia, teniendo como Superior jerárquico a D. Hernan (quien es Delegado de Andalucía oriental, y atendió la zona de Valencia cuando no había nadie como Delegado en tal zona) , y dichos poderes le fueron revocados alrededor de octubre o noviembre de 2.009, no habiéndole sido restituidos tras su mencionada readmisión, desarrollando, tras tal readmisión, únicamente labores de comercial, ocupándose de la zona de Levante, de Alicante , Valencia, Castellón y Murcia, y teniendo como superior jerárquico a D. Sebastián, habiendo sido otros comerciales o Jefes de Producto de la citada mercantil Apoderados , al igual que el demandante y otros no -interrogatorio de la empresa demandada y testifical-. SÉPTIMO.- La mercantil COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A., formalizó, con fecha de 13 de octubre de 2.009, un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con D. Pedro Francisco, quien nació el 2 de noviembre de 1.962 , estableciéndose en la cláusula primera que el trabajador contratado prestará sus servicios como Dirección de Departamentos de comercialización y ventas, incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional de Jefe de Producto-Grupo 7, en el centro de trabajo sito en Novelda, pactándose en la cláusula tercera de dicho contrato que la duración de tal contrato es indefinida, iniciándose la relación laboral el 13 de octubre de 2.009, y disponiéndose en la cláusula Adicional primera lo siguiente: "1ª- EN DEPENDENCIA DIRECTA DEL DIRECTOR DE LA DIVISIÓN DE PAVIMENTOS DEPORTIVOS SE RESPONSABILIZARA DE LA COMERCIALIZACIÓN Y RED DE VENTAS DE ESTOS PRODUCTOS EN LA ZONA DE LEVANTE", esto es , de D. Sebastián Sancho; y el mencionado D. Pedro Francisco no desarrolla funciones de Apoderado regional, y se ocupa "de facto" de la misma zona que el actor, esto es , del mencionado Levante, teniendo como Superior jerárquico al nombrado D. Sebastián, y, además, de otra zona de la que no se ocupaba tal actor, es decir, de la zona de Madrid , Torrejón, y otros lugares del centro de España, junto a otros comerciales-documentos número 2 a 4 de los aportados por la parte actora, interrogatorio de la empresa demandada, y testifical puesta en relación con los documentos número 5 a 7 de los aportados por tal parte actora-. OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. La empresa demandada, en el centro de trabajo del actor, cuenta con una plantilla de menos de veinticinco trabajadores.- NOVENO.- Celebrado acto de conciliación en fecha 2 de diciembre de 2.009, el mismo concluyó "SIN AVENENCIA". ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia que desestima la demanda en impugnación por despido.

El recurso contiene un solo motivo, destinado al derecho aplicado y correctamente interpuesto por la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), denunciándose la infracción del artículo 13.11 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas. Argumenta, en resumen, que la empresa demandada no ha respetado los requisitos establecidos en el precepto convencional invocado, para la jubilación forzosa, por lo que la comunicación efectuada al actor el 06.11.2009, debe reputarse como un despido.

La cuestión controvertida que se suscita en el presente recurso, queda circunscrita en determinar si por la empresa demandada se ha dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 13.11 del Convenio Colectivo de la Industria Química que resulta de aplicación , para proceder a la jubilación forzosa del actor.

SEGUNDO.- El mencionado artículo 13.11 del convenio colectivo aplicable, se encuentra ubicado sistemáticamente en la sección segunda del Capítulo III, que lleva por rúbrica: "Política de empleo" , y dispone: " Jubilación obligatoria: En consonancia con todo lo establecido anteriormente y como medida de rejuvenecimiento de plantillas, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Décima del vigente Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por la Ley 14/2005, de 1 de julio, los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y cumplan todos los requisitos establecidos legalmente para acceder a la prestación contributiva de la Seguridad Social , vendrán obligados a jubilarse en el momento en que la empresa realice la transformación de un contrato temporal en indefinido o la contratación indefinida de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto de trabajo del trabajador jubilado".

Pues bien, consideramos que la política acometida por la empresa , ha sido rigurosa, en la correspondencia del cese del actor, con una medida vinculada a una política de empleo, pues se respetó el precepto del convenio toda vez que se procedió a la contratación de un trabajador con carácter indefinido y a tiempo completo en el puesto de trabajo del actor -ex. hecho probado séptimo-, de suerte que no se ha producido la amortización del puesto de trabajo del trabajador jubilado, tal y como requiere el precepto convencional.

Por todo lo anteriormente expuesto , entendemos, que la redacción del precepto convencional se ha vinculado con objetivos coherentes con la política de empleo expresándolos nítidamente, extremo éste a la sazón no objeto de disputa, mediante la transformación de contratos temporales en indefinidos, o la contratación indefinida de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto de trabajo del trabajador jubilado, siendo que por la empresa se optó por la contratación de un nuevo trabajador con on contrato indefinido y a tiempo parcial para desempeñar el puesto de trabajo que el actor deja vacante tras su pase a jubilación, con una edad de 38 años , en consonancia con la medida de política de rejuvenecimiento de la plantilla que esboza el precepto convencional, y que , en fin, ha supuesto que se evitara la amortización del puesto de trabajo del demandante.

El cese forzoso por edad que prevé la norma del convenio, se ha acompañado con una especificación concreta de cómo puede compensarse y dicha contrapartida, insistimos, expresamente prevista en el Convenio Colectivo, aparece inequívocamente asociada al mencionado cese, y ha sido escrupulosamente cumplida por la mercantil demandada , por lo que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lucas, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 6 de Alicante, de fecha, 20 de agosto de 2010, en proceso seguido a su instancia, en impugnación por despido, contra la empresa COMPOSAN CONSTRUCCIÓN , S.A., y en su consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.