Sentencia Social Nº 1110/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1599/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 01110/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0002017
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001599 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 645/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTES: Samuel , EMPRESA MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA, S.L.,
AMBULANCIAS MARTINEZ, S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.
ABOGADO: LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA
RECURRIDOS: Samuel , AMBULANCIAS MARTINEZ SL, AMBULANCIAS LEVANTE SL , MURCIANA
DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , LETRADO DE FOGASA , , , , , ,
En MURCIA, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Samuel , MURCIANA DE ASISTENCIA Y
EMERGENCIA, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia
número 150/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 23 de abril, dictada en proceso
número 645/2017, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Samuel frente a MURCIANA DE

ASISTENCIA Y EMERGENCIA, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. y
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1º.- El trabajador demandante presta servicios para la demandada (su actual empleadora es Ambulancias Martínez S.L.), con antigüedad de 17 de septiembre de 2003 y categoría profesional de Conductor (no controvertido).

2º.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Región de Murcia (BORM de 7 de septiembre de 2013).

3º.- La retribución del demandante, percibida en el mes de julio de 2017, es 1.339,06 euros de salario base, 116,19 euros de plus ambulanciero, 84,99 euros de plus de transporte, y 756 euros de incentivos.

Remuneración total 2.296,24 euros. P.P. Extras 242,54 euros. Base de cotización 2.538,78 euros.

4º.- El centro de trabajo de las empresas es en Avdª Del Portús nº 5 -Tentegorra- Cartagena.

5º.- El actor trabaja en turnos de 12 horas de lunes a viernes. Es decir, trabaja 5 días y libra 2, aunque en algún momento no ha sido así.

6º.- El trabajador actualmente está adscrito al traslado ordinario de enfermos en virtud de que la empleadora tiene contrata en ese sentido con el Servicio Murciano de Salud - SMS-.

7º.- Al demandante se le adeuda y en los términos establecidos en demanda y que se dan aquí por reproducidos y a lo que da su conformidad expresamente la empresa: Antigüedad (entre agosto de 2016 a julio de 2017) por importe de 1.687,28 euros. La antigüedad supone al mes y cada paga extra la cantidad de 120,52 euros. Plus de Ambulanciero por importe de 24,45 euros del periodo de agosto de 2016 a julio de 2017. El plus de ambulanciero se paga a 116,19 euros mes y cada paga extra y corresponde 117,82 euros, por lo que hay una diferencia mes y cada paga extra de 1,63 euros.

8º.- El valor de la hora extra es el 175% de la ordinaria, suma de salario base, antigüedad y plus de ambulanciero y al final da como valor hora extra el de 21,47 euros tal como se explica en demanda y el valor de hora de presencia asciende a 12,27 euros (valor hora ordinaria) y lo que no resulta controvertido.

9º.- El demandante viene a reclamar en su demanda horas extras desde el 1 de agosto de 2016 hasta 31 de julio de 2017 y conforme al detalle establecido en demanda que se da aquí por reproducido por importe de 25.120,50 euros y para el caso de las horas que excedan de las 40 horas no se consideren extraordinarias se interesa subsidiariamente como de presencia (que no pueden superar por convenio las 10 horas semanales y el resto serían extraordinarias), en el mismo periodo antes referido, en ese caso la reclamación ascendería por horas presencia/extras a 20.763,72 euros y todas como presencia 14.319,12 euros.

10º.- Para la empresa hay horas de las dos clases, y en el periodo de 12 horas una interrupción de 1 hora para comer. También dice que la semana que comprende el festivo 12 de octubre no es de 32 horas y que la cantidad reclamada está abonada en parte como incentivos por exceso de jornada y que se reconocen 6.191,00 euros como horas extras y la diferencia de 14.544,85 euros está abonada como incentivos.

11º.- Conforme consta en Actas de Inspección de Trabajo, el trabajo del demandante (conductor de ambulancia) comienza y acaba en la base ya referida -Avdª Del Portús nº 5 - Tentegorra- Cartagena y cada trabajador rellena todos los días su horario y al volver a la base lo deja en la oficina.

12º.- Asimismo, en esas actuaciones de la Inspección de Trabajo comparece Dª Guadalupe , Administradora Única de las empresas y manifiesta que no se lleva control de las horas extras de cada trabajador y no se abona cantidad por hora extra u hora de presencia aunque si un plus o incentivo por la realización de 12-24 horas y su disponibilidad.

13º.- Aparte de la base indicada el trabajador tiene que permanecer durante los periodos de espera también en las bases de los centros de las empresas para las que presta servicios. En el caso del actor, se dedica al transporte de enfermos de sus casas a centros del SMS y desde allí a sus viviendas o entre centros sanitarios.

14º.- El trabajador ha disfrutado en el periodo reclamado de tres días de asuntos propios (16 de noviembre de 2016, 15 de junio de 2017 y 21 de julio de 2017).

15º.- El demandante ha percibido las siguientes cantidades por inventivos: 756 euros de agosto, septiembre y octubre de 2016; 714 euros de noviembre de 2016; 840 euros de diciembre de 2016; 756 euros en enero, febrero y marzo de 2017; 672 en abril 2017; 756 euros en mayo, junio y julio de 2017. Total 9.030 euros.

16º.- El trabajador sigue cobrando incentivos aunque en menor cuantía y pese a que está a 8 horas.

17º.- Las actas de la Inspección de Trabajo como la SJS nº 3 de Cartagena de fecha 15 de junio de 2017 no son firmes.

18º.- Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno el 29 de agosto de 2017 se celebró el acto el 26 de septiembre de 2017 con el resultado de Sin Avenencia.

Los hechos probados 5º y 16º fueron aclarados por Auto de 3 de mayo de 2018, en el sentido de que el hecho probado quinto se refiere al período reclamado y el hecho probado decimosexto a la situación actual.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimo en parte la demanda formulada por Samuel frente a las Empresas MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L., y AMBULANCIAS LEVANTE S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL - FOGASA-, en reclamación de Derechos y Cantidad, con reconocimiento de antigüedad de 17 de septiembre de 2003 y cantidad por importe de 17.544,59 euros brutos + el 10% a calcular desde cada devengo y a lo que debe estar y por ello pasar la demandada de forma solidaria y FOGASA en la responsabilidad legal correspondiente'.



TERCERO.- De la interposición de los recursos y sus impugnaciones.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada Murciana de Asistencia y Emergencia, S.L., Ambulancias Martínez, S.L. y Ambulancias Levante, S.L.



CUARTO.- De la impugnación de los recursos.

El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido impugnado por las empresas demandadas. El recurso interpuesto por las empresas demandadas ha sido impugnado por la parte demandante.



QUINTO.- Admisión de los recursos y señalamiento de la votación y fallo.

Admitidos a trámite los recursos se señaló el día 7 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2018, en proceso, nº 645/2017, sobre reclamación de cantidad, por la que se estimó en parte la demanda formulada por D. Samuel frente a las empresas MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L., y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, en reclamación de Derechos y Cantidad, con reconocimiento de antigüedad de 17 de septiembre de 2003 y cantidad por importe de 17.544,59 euros brutos, correspondientes a horas extras.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación tanto por la parte actora, como por las empresas demandadas; basado cada uno de ellos, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Las empresas demandadas se oponen al recurso, habiéndolo impugnado, y aunque se menciona causa de inadmisión, en realidad lo que se está sosteniendo es la oposición al recurso de suplicación, ya que no se alega expresamente ninguna causa de inadmisibilidad legalmente prevista, pues el hecho de alegarse que, si no se ha atacado el sustrato fáctico, no cabe atacar por la vía de infracción normativa, lo cual no puede ser admitido ya que, a pesar de lo que se declare en hechos probados, la infracción normativa puede existir, otra cosa es que se hubiese invocado de forma defectuosa la referida infracción.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, referido a la constancia en actas de la Inspección de Trabajo, para que se diga que 'según manifestó D. Pablo ante la Inspección de Trabajo', cada trabajador rellena todos los días su horario y al volver a la base lo deja en la oficina; adición que se estima innecesaria ya que con ello no se desvirtúa lo que recoge el mencionado hecho probado, y el entender que ello desvirtúa lo manifestado por la administradora de las empresas demandadas, no supone más que existencia de versiones contradictorias y que el Juzgador de instancia ha otorgado mayor credibilidad a una de esas versiones, con apoyo en las facultades del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como se deja constancia en la propia sentencia (Fundamento de Derecho Tercero); por lo que, en tales condiciones, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el precepto citado, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que la valoración de la prueba pueda ser calificada de arbitraria, lo que no sucede en el caso de autos.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 35.1 ET puesto en conexión con el art. 4.2 f) de la misma norma, en la medida que impide la plena retribución de las horas extras realizadas por mi mandante, al habérsele compensado injustamente con los incentivos que la empresa le abonó y, por ende, habérsele abonado sólo parcialmente. Igualmente contradice el art. 26 ET, por cuanto no se dan los requisitos para una compensación salarial, y el art. 24.1 CE debido a la valoración irrazonable de la prueba que implica considerar que los incentivos tenían como fin compensar las horas extras.

A los efectos de la decisión de presente litigio, el Juzgador de instancia, al analizar la prueba practicada, obtiene la convicción de que, de un lado, no se lleva control de horas extras por la empresa, pero las mismas se han realizado, y ese exceso de jornada se corresponde con horas extras propiamente dichas o con horas de presencia, lo que, en todo caso, supone un exceso sobre la jornada, y se ha de retribuir como horas extras; y de otro lado, a los conductores de las empresa demandadas se les suele pagar un incentivo, no recogido en convenio, para compensar los excesos de jornada y la disponibilidad de los trabajadores, y ello se acepta por la sentencia recurrida, por lo que con ello se compensaría dicho exceso de jornada, aunque de manera insuficiente, al no compensarse realmente lo que se debe satisfacer por horas extras.

Y, efectivamente, esa es la conclusión a que debe llegarse, pues el incentivo compensa las horas extras y las de presencia, pero de manera insuficiente, con independencia de que en la mayor parte de los meses la cantidad fuese fija, por lo que se deben abonar dichas horas en su totalidad, y solamente se han abonado en parte, lo cual implica que la cantidad abonada por incentivos debe ser descontada de la totalidad de las horas extras que se deben satisfacer por las empresas demandadas.

Esta solución no es incompatible o contraria a la adoptada en sentencia de esta Sala de 4 de septiembre de 2019 (nº 929/2019, rec. 179/2019), pues en esta sentencia se deja sentado que no se ha acreditado que los incentivos compensaron la realización de horas extraordinarias, mientras que en el presente litigio se ha obtenido la convicción de que el incentivo percibido compensa las horas extras y las de presencia, pero de manera insuficiente, por lo que dichas horas se deben abonar en su totalidad, y solamente se han abonado en parte.

FUNDAMENTO

CUARTO.- En cuanto al recurso planteado por las empresas demandadas, en primer lugar se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, referido a la jornada de trabajo del actor, para que se adicione que 'Dentro de esa jornada, el trabajador dispone de una hora para comer en la que se desconecta la emisora y abandona el vehículo del servicios', a cuyo efecto se alega el documento 11 de su ramo de prueba, consistente en una grabación de declaración y su transcripción, acompañado de declaración en el acto del juicio; medido de prueba que no se considera apto para operar la revisión de hechos probados en recurso de suplicación, pues, en todo caso, se trata de una declaración documentada, acompañado de declaración testifical en el acto del juicio, pues el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solamente admite a tal efecto las pruebas documentales propiamente dichas y tas periciales; no obstante, se ha de tener presente que, en recurso de suplicación, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, sin que la valoración efectuada por la sentencia recurrida en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Tercero pueda ser considera errónea o arbitraria, sino justificada.

Por todo ello debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

QUINTO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 35.1 y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, tal como se ha indicado anteriormente y así lo argumenta el Juzgador de instancia, no se puede pretender descontar de la jornada de trabajo una hora de comida si no existe un documento de registro y control en que se constate su existencia, pero es más, las horas extras son aquellas que exceden de la jornada ordinaria de trabajo y lo que computa la sentencia recurrida son aquellas horas que exceden de esa jornada.

Por todo ello, no pueden prosperar las denuncias normativas formuladas, ya que las horas extras deben ser abonadas en su integridad y obra la compensación en los términos expresados anteriormente, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, deben desestimarse loa recursos de suplicación planteados, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a las empresas recurrentes las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Samuel , MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. contra la sentencia número 150/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 23 de abril, dictada en proceso número 645/2017, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Samuel frente a MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1599-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1599-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.