Sentencia SOCIAL Nº 1110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2694/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2694/2018-C-H Sent. Núm. 1110/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZDOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a veintiséis de mayo de 2020

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1110/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, autos nº 1200/2014; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rosendo contra Ence Energía y Celulosa, S.A., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/10/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.Don Rosendo, con DNI NUM000, vino prestando sus servicios para la empresa Ence Energía y Celulosa, S.A., con CIF A28212264, desde el 19 de marzo de 1995, con la categoría profesional de Contramaestre 1ª, Nivel M , en las instalaciones de Huelva y percibiendo un salario diario de 152,90 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Obra en autos el contrato temporal por obra o servicio determinado, convertido en indefinido el 1 de abril de 1998 y los recibos salariales del trabajador correspondiente al periodo noviembre de 2013 a octubre de 2014.

SEGUNDO.La norma colectiva que regía las relaciones laborales de los trabajadores del Complejo Industrial de Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 ( BOP 31/05/2007), con vigencia entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2012, y en el que se establecía en su artículo 4.3 que ' El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el periodo de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses'.

El artículo 5, titulado 'Compensación y Absorción' establece que 'Las estipulaciones de este Convenio Colectivo revocan y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de

la entrada en vigor del presente Convenio. Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente (...)'.

Dicho convenio obra en autos y se da por reproducido, así como su Anexo XIV titulado 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam'.

TERCERO.En el Convenio Colectivo de las instalaciones de Ence en Huelva publicado en el BOP de 19 de mayo de 1995 , con vigencia desde el 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1996 se acordó respecto del 'Complemento Personal de Antigüedad' lo siguiente:

'5.4.1 Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas ( doce mensualidades más las Pagas de Verano y Navidad). El importe anual de este complemento por escalones figuran en el Anexo X-

5.4.2 El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y cuatro quinquenios.

5.4.3 El personal que ascienda de nivel a partir de 01.01.94, seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante del antiguo Fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen, a la que se aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.

5.4.4 Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.

5.4.5 El personal que ingrese en la fábrica a partir de 1 de enero de 1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.

Dicho convenio obra en autos y se da igualmente por reproducido al igual que los de vigencia de 1 de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2005, que recogieron el art. 5.4 en los mismos términos literales.

CUARTO.El 4 de diciembre de 2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa firmaron la denominada ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013', en la que se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultractividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva se mantendría hasta el 30 de octubre de 2014, de conformidad con lo recogido en el Acta suscrita el 4 de septiembre de 2013.

QUINTO.El 19 de septiembre de 2014 se inició periodo de consultas y se constituyó la Comisión Negociadora para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en Ence Energía y celulosa, S.A. que finalizó con Acuerdo de 19 de octubre de 2014.En dicho Acuerdo se establecía en su cláusula 4 que ' A efectos indemnizatorios la empresa se compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo sumarse todos los periodos que haya estado trabajando para la empresa como cómputo de antigüedad'.

SEXTO.Mediante comunicación de fecha 21 de octubre de 2014 la demandada asignó al actor un puesto de trabajo en la planta de 20 MW de Mérida, habiendo optado por la extinción indemnizada de su contrato conforme al Acuerdo de 19 de octubre de 2014.

SÉPTIMO.El 7 de noviembre de 2014 la empresa extingue la relación laboral, abonándosele en concepto de indemnización la cantidad de 193.185,17 euros y como liquidación de haberes a 7 de noviembre de 2014 la cantidad de 10.678,09 € brutos.

OCTAVO.En la misma fecha le fue entregado un documento de finiquito (documento 6 del ramo de prueba de la empresa) en el que se expresó recibir las cantidades antes expresadas 'Todo ello según recibo de haberes adjunto que firmado el recibí forma parte del presente documento. Con el percibo de las cantidades mencionadas, D/Dª Rosendo declara que su relación laboral con Ence Energía y Celulosa, S.A. ( la 'Empresa) queda totalmente saldada y finiquitada, no teniendo nada más que pedir ni reclamar a esta Empresa, por ningún concepto de naturaleza indemnizatoria o de cualquier otro tipo incluyendo a mero título enunciativo, retribuciones variables, beneficios sociales, mejoras voluntarias o compensación de cualquier naturaleza (...)'.El actor firmó con la expresión 'pendiente revisar'.

NOVENO.El 1 de diciembre de 2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por cantidad , dándose por celebrado con el resultado de 'sin avenencia', el siguiente día 15.

DÉCIMO.Este Juzgado dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2016 , Autos n.º 1191/14, seguidos entre las mismas partes, desestimatoria de la pretensión de diferencias en la indemnización por despido en el marco de un despido colectivo , al no apreciar discriminación salarial alguna. Dicha sentencia que es firme, obra en autos y se da por reproducida.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un único motivo con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La infracción jurídica en que se fundamenta el recurso ,al amparo del artículo 193 c de la LR JS, se considera infringido lo dispuesto en el artículo 14 de la C E, que se concreta en materia salarial respecto de los trabajadores que ingresaron en la empresa después del 1 de enero de 1995, se les aplica un trato salarial peyorativo respecto de los que realizan el mismo trabajo, únicamente por el hecho de la fecha posterior de ingreso en la empresa, configurando un sistema de doble tabla salarial lo cual contradice el convenio 117 de la OIT. Considera el recurrente que en el presente caso no se salvaguarda los derechos consolidados por los trabajadores más antiguos manteniendo a título personal las cantidades que estos últimos venían percibiendo en concepto de antigüedad, sino que se consolida, sin que conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de los componentes, destinado, por lo tanto, a perpetuar diferencias respecto retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa, de los recibos de salario que obran en autos y en el anexo nueve del convenio colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de ENCE devuelva 2006/2012 prorrogado hasta la fecha de extinción de la relación laboral se acredita que las cantidades percibidas en concepto de complemento ad personan aumentan cada año y que el importe del complemento ad personan será tenido en cuenta para el cálculo de la aportación al plan de pensiones .

Dicha cuestión ha sido ya resuelta para un supuesto similar en la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 167/2019 de 5 Mar. 2019, Rec. 1468/2018 que señala al respecto : '.... no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'. Y en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigüedad, razona esa sentencia 'que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el art. 25 del ET, en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un 'derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual', no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995'. Y va aún más lejos, al precisar que 'Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997, para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra'.2.-Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex art. 14 CE, entre las más recientes, en su STC 112/2017 de 16-10-2017, en la que se argumenta que: ' Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo)TERCERO.-1.-En el caso ahora enjuiciado, de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia cuya modificación no se instó en suplicación en relación con la normativa convencional aplicable a la que se hace extensa referencia en los antecedentes de la presente resolución dándolos ahora por reproducidos, es dable destacar que:a)La trabajadora tenía una antigüedad reconocida en la empresa desde el 21-10- 1997, por que ingresó con posterioridad al 01-01-1995; sin derecho formalmente, por tanto, al instaurado complemento personal de antigüedad ni al devengo de trienios ni quinquenios; no figurando en sus hojas salariales del denominado ' complemento ad personam';b)En el convenio colectivo que rigió las relaciones laborales de Ence y sus empleados durante el período de 01-01-1992 al 31-12-1996 (BOP 19-05-95), en su art. 5.4, bajo la rúbrica de'Complemento personal de antigüedad', disponía lo que sigue:'5.4.1. Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas (doce mensualidades más las dos pagas extras de verano y navidad). El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X.5.4.2.-El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y 4 quinquenios.5.4.3.-El personal que ascienda de nivel a partir del 01.01.94 seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante antiguo de fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen a la que aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y de los quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.5.4.4.-Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.5.4.5.-El personal que ingrese en la fábrica a partir del. 01.01,1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.c)En las sucesivas normas convencionales posteriormente aplicables publicadas en el BOP de 26-09-1998 (vigente del 01-01-97 al 31-12-2000) y 20-04-2002 (vigente del 01- 01-2001 al 31-12-2005) se trascribió el antes referido art. 5.4 del convenio colectivo publicado en el BOP 19-05-95; y en los dos posteriores citados convenios, en su art. 1.4°, se estableció que 'las estipulaciones de este convenio revocan y sustituyen a cuantas en tales materias se hayan establecido y estén vigentes en la fecha de su entrada en vigor, quedando subsistentes, por consiguiente, todo cuanto sea objeto expreso del presente pacto laboral y todos los derechos que adquiridos a título personal por cada uno de los trabajadores, están reconocidos como tales a la firma de este Convenio'.

d)En el convenio colectivo vigente desde el 01-01-2006 al 31-12-2012 (BOP 31-05-2007), -- en el que ya no figura el denominado ' Complemento personal de antigüedad' creado en el convenio publicado en fecha 19-05-1995 y reproducido en los publicados en fechas 26-09-1998 y 20-04-2002 --, se establecía, entre otros extremos, que 'El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el período de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses' ( art. 4.3); que, respecto a compensación y absorción, ' Las estipulaciones de este Convenio Colectivo revocan y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio.- Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente'; y en su Anexo XIV (titulado 'cuantía individualizada de complemento ad-personam') en el que se refiere de manera detallada individualizada (se recoge el DNI de aquellos trabajadores que tienen derecho) importe separado que, en concepto de 'complemento ad personam', tiene derecho cada trabajador de tal colectivo en concepto de 'antig. (2,4%)' y en concepto de'% Antig. S. Vida' y se dispone a continuación que la revisión salarial anual de este concepto, desde el 2006 al 2012, ambos inclusive, sería de un 2,4% cada año, estableciéndose expresamente que 'El 10 de Enero de cada año de vigencia del Convenio se procederá a una subida a cuenta de un 2,4 € en este importe individual aquí reflejado ... Una vez conocido el IPC real del año correspondiente, y en el caso de ser superior al pactado, se procederá; con efecto del 1 de enero de dicho año, a revisar el concepto por la diferencia existente entre el incremento anual aplicado según la tabla anterior y el IPC real correspondiente para ese año más el 1%.- Si por el contrario, el IPC real resultara inferior al 1,4 % no se procederá a revisión alguna, consolidándose el incremento a cuenta pactado.- Las revisiones salariales referidas se entenderán siempre, con carácter retroactivo, al 1 de Enero del año al que hagan referencia.- Se entiende por IPC Real el índice de Precios al Consumo (IPC establecido por el INE, registrado al 31 de Diciembre de cada año.- Este importe individualizado será tenido en cuenta para el cálculo de la prestación complementaria en situación de incapacidad temporal.- Asimismo, su importe será tenido en cuenta para el cálculo de la aportación al Plan de pensiones ...- Por lo que respecta al cálculo del capital a asegurar en la Póliza de Seguro de Vida y accidentes, sólo será tenido en cuenta el porcentaje de este importe que se detalla para cada trabajador aquí indicado.- En caso de que un trabajador ascienda de nivel, la mencionada cuantía se verá incrementada por el porcentaje que corresponda hasta llegar a su nuevo nivel, según se detalla en la tabla adjunta- Crecimientos antigüedad por cambio de nivel ...'.e)Con fecha 04-12-2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa rubricaron ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013', (BOP 05-02- 2012), en la que se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones dé Huelva se mantendría hasta el 30-10-2014 (HP 7º).f)La actora como consecuencia de despido colectivo recibió comunicación individual de despido con efectos de 07-11-2014. 2.-De lo anterior es dable deducir que los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 01-01-1995 pasaron a percibir, en su caso, a partir del 01-01-1994, el denominado ' complemento personal de antigüedad' creado en el convenio publicado en fecha 19-05-1995 y reproducido en los publicados en fechas 26-09-1998 y 20-04-2002; así como que, al menos y en cuanto ahora afecta, tras su sustitución en el convenio publicado en 31-05-2007 por el denominado ' complemento ad personam', -- como figura en la relación de trabajadores contenida en el Anexo XIV (titulado 'cuantía individualizada de complemento ad-personam') de dicho convenio --, no tiene una cuantía fija sino que se va incrementado anualmente como mínimo en un 2,4% salvo que el IPC correspondiente a cada año fuera superior, con incidencia en el importe de dicho complemento y con derivada repercusión en el cálculo de la prestación complementaria en situación de incapacidad temporal, en el cálculo de la aportación al Plan de pensiones, en el cálculo del capital a asegurar en la Póliza de Seguro de Vida y accidentes e incluso con incrementos en caso de alguno de dichos trabajadores ascienda de nivel.3.-No se trata por tanto de un complemento con una cuantía estable y consolidada, como se argumenta en la sentencia de contraste ('...habiendo fijado estos nuevos convenios una nueva estructura salarial que no es doble y discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, con independencia de que hubieren acordado respetar, manteniéndolas, las percepciones salariales consolidadas en virtud de una regulación anterior'), sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora, con posible reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.CUARTO.-1.-En consecuencia, partiendo tanto de la jurisprudencia constitucional expuesta, -- que exige ' De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva'--, como de la jurisprudencia referida de esta Sala de casación - que señala ' no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación' --; no concurriendo en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad...'

En el presente caso deben distinguirse dos períodos distintos, el vigente a partir del 1 de enero de 1.992, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, que sí estableció un complemento personal de antigüedad, regulado en el artículo 5.4 del convenio, precepto que se transcribe en el hecho probado 4º de la sentencia, y que permitía a los trabajadores que ingresaron en la fábrica con anterioridad al 1 de enero de 1.995, consolidar un número máximo de dos trienios y 4 quinquenios, complemento que se incrementaría anualmente, en igual medida que los demás complementos salariales, consagrando una doble escala retributiva de conformidad con la fecha de ingreso en la empresa que sería contraria a la Constitución Española, pero que no fue impugnada en la fecha de su entrada en vigor. Esta regulación se mantuvo en vigor en los sucesivos convenios publicados en el BOP de 26 de septiembre de 1.998 y 20 de abril de 2.002, que estuvo vigente hasta 2.005, normativas convencionales que tampoco han sido impugnadas, por lo que los devengos realizados por los trabajadores en aplicación de dichos convenios no pueden considerarse ni ilegales, ni ilegítimos, al no ejercitarse acción alguna para dejar sin efecto el percibo del citado complemento salarial, ni colectiva, ni individualmente.

Con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.007, con vigencia desde el 1 de enero de 2.006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por un complemento 'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el D.N.I. a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, preveyendo incluso incrementos salariales por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo 'no estamos ante un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo.', lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa, que no está permitida en nuestro ordenamiento, por ello procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y el incremento del salario a computar para el cálculo de la indemnización que le corresponde en el marco del despido colectivo ,computando un salario de 152,90 € diarios teniendo en cuenta la antigüedad consolidada en la empresa, lo que supone una diferencia a su favor de la indemnización que le corresponde percibir de 12.088,10 €. cuya cuantía no ha sido impugnada por la empresa recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recursode suplicación interpuesto por D. Rosendo contra Ence Energía y Celulosa, S.A., sobre contrato de trabajo en los que la recurrente fue demandante contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A., en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia condenando a ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. a abonar a D. Rosendo la suma12.088,10 EUROS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-66-2694-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.2694.18]

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.