Sentencia Social Nº 1111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1690/15 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,
Presidenta de la Sala.
ILMA.SRA. DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMA.SRA.DOÑA. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
En Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1111 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en
representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número tres de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 797/13, se presentó demanda por Don Casimiro , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 19/12/14 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Casimiro , nacido el NUM000 .1952 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desde el 01/01/1998 al 31/05/2012 fue miembro del consejo de administración de la sociedad familiar IQUEM, S.A. y luego administrador solidario de la misma una vez transformada en IQUEM, S.L., período durante el que estuvo ejerciendo el cargo de director y fue dado de alta como asimilado a trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º) La referida mercantil IQUEM, S.L. tiene su capital dividido en 58.107 participaciones sociales de las que el demandante ostenta 12.498 (el 21,51%) y sus hermanos Rita , Hermenegildo , Mauricio y Sergio se reparten el resto.

3º) A partir del 1 de junio de 2012 cesó como administrador y pasó a ejercer como director de planta, por lo que fue incluido como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social.

4º) En fecha 27/03/2013 el demandante solicitó la pensión de jubilación parcial anticipada, con un porcentaje de jubilación del 75%, que le ha sido denegada por resolución del INSS de fecha 10/04/2013, alegando que entidad gestora que en la fecha del hecho causante sólo acredita 239 días de antigüedad en la empresa como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente.

5º) Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa que le ha sido expresamente desestimada el 14/06/2013, tras lo que presentó demanda el 12/07/2013.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor que solicita prestación de jubilación anticipada parcial y le fue denegada por la entidad gestora se alza en Suplicación dicha entidad gestora por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 166.2b) de Ley General de la Seguridad Social , en relación al artículo 97k) de la misma ley , para defender que no corresponde al actor la jubilación que le reconoce la sentencia, porque no cumple el requisito de tener acreditado un periodo de cotización suficiente como trabajador de la empresa codemandada que en el caso del actor serian 2190 días, por ser solamente computables 239 días, que son los que con anterioridad al hecho causante laboró el actor por cuenta de la empresa codemandada como trabajador por cuenta ajena.

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso, ha de dejarse constancia de que resulta en este caso aplicable el artículo 166.2b) de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida; igualmente las normas aplicables del Estatuto de los Trabajadores, son las del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que estuvo vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015.

Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión que aquí se plantea es la determinar es si el tiempo en que el trabajador estuvo al servicio de una empresa como administrador, asimilado a trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de Seguridad Social, exento de cotizar por FOGASA y desempleo, según dispone el artículo 97.2K de Ley General de la Seguridad Social , computa a efectos de antigüedad para el derecho a la prestación de jubilación parcial o solo resulta computable en atención a lo dispuesto en el al 12.6 Estatuto de los Trabajadores desarrollando con posterioridad Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, como periodo de antigüedad exigible en los 6 años anteriores, aquellos periodos en los que el trabajador prestó servicios como trabajador por cuenta ajena ordinario.

A esta cuestión, ha dado ya respuesta esta Sala en su reciente sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 que dice ' En todo caso la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, plasmado en la sentencia que se recurre, siguiendo con ello en la misma linea que marca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27/3/2013 pues, aunque el actor haya prestado servicios para la empresa demandada como administrador, sin poseer el control de la sociedad dado que solo poseía el 16,57% de las participaciones sociales, y por tanto asimilado a trabajador por cuenta ajena, excluido de la protección por desempleo y del FOGASA, según lo preceptuado en el artículo 97.k de Ley General de la Seguridad Social lo que venia desempeñando desde el año 2005, en el momento de la solicitud de la jubilación parcial, era trabajador por cuenta ajena del Régimen General Ordinario, habiendo causado alta en dicho régimen cesando como administrador 181 días antes de solicitar la jubilación, lo que no se discute al igual que tampoco se discute que ello responda a una actuación fraudulenta, negando simplemente la recurrente eficacia a los efectos que nos ocupan, al periodo en que el actor permaneció en alta en el Régimen General por cuenta ajena asimilado.

Esta circunstancia de inclusión en una actividad laboral asimilada a la de cuenta ajena, no debe de impedir, sin embargo la posibilidad de acceso a la jubilación parcial y debe de computarse como periodo de antigüedad exigible al que se refiere la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , modificando el art. 10 del Real Decreto 1131/02 , por cuanto la meritada ley solo se exige acreditar determinado periodo de antigüedad inmediatamente anterior a la fecha de jubilación parcial,(en este caso 2190 días que sobradamente se acreditan), computando la antigüedad acreditada en la empresa o en las anteriores, si ha existido sucesión o grupo, sin excluir periodos de trabajo por cuenta ajena asimilado, previéndose legalmente para estos supuestos en el artículo 97.K de Ley General de la Seguridad Social , solo la exclusión específica de las prestaciones de desempleo y del FOGASA, pero no las propias de la jubilación en ninguna de sus modalidades.

El mismo criterio ha de ser empleado para resolver el supuesto que ahora se enjuicia, en el que tampoco costa, ni se discute que la cotización del actor efectuada a la seguridad social como trabajador asimilado, o la efectuada como trabajador por cuenta ajena ordinario responda a una actuación fraudulenta, ni defectos de encuadramiento en uno u otro caso, negando simplemente la recurrente eficacia, a los efectos que nos ocupan, al periodo en que el actor permaneció en alta en el Régimen General por cuenta ajena asimilado como administrador de una sociedad familiar, y ello porque además, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 que, para un supuesto como el aquí examinado, concluye que ha de apreciarse cumplido el requisito de antigüedad mínimo exigido legalmente para acceder a la jubilación anticipada parcial, si se reúne la carencia legalmente exigida, computándose al efecto, tanto el período incluido en el Régimen General como trabajador ordinario, como el asimilado a trabajador por cuenta ajena previo, expresándose el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada de la siguiente manera:Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2.k , con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar mas lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones...' De esta manera las cosas, se revela adecuado a derecho el criterio del sentencia de instancia que reconoce al actor el derecho a lucrar prestación de jubilación anticipada y parcial y por ello, al no contener las infracciones que se le imputan, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 797/13, por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Don Casimiro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 28/04/16.