Sentencia Social Nº 1113/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 994/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/002057

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0002057

SENTENCIA Nº: 1113/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3/6/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gaspar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 21 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre IAC , y entablado por Gaspar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. Que D. Gaspar ha venido trabajando como barrendero por orden y cuenta de la MANCOMUNIDAD COMARCAL DEBABARRENA figurando como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 12 de marzo de 2013, se reconocía al Sr. Gaspar afecto de una incapacidad permanente total por accidente no laboral para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora de 1.411,70 euros, 14 veces al año, con efectos desde el día 22 de febrero de 2013.

TERCERO. Que el estado físico y psíquico que presenta la parte actora es el siguiente: CAVIDAD SIRINGOHIDROMIELICA D1-D9. ESTABILIDAD A NIVELES C3-C4, C4-C5 Y C5-C6 EN RELACION CON ESTUDIO PREVIO DE OCTUBRE DE 2013. LUMBOCIATALGIA S1 IZQUIERDA SECUNDARIA A ESTENOSIS FORAMINAL. ESPONDILOLISIS BILATERAL L5 CON ESPONDILOLISTESIS GRADO I L5 SOBRE S1 Y PROTUSION GLOBAL DISCAL POSTERIOR LATERALIZADA HACIA LA IZQUIERDA QUE CONDICIONA LA DISMINUCION DEL RECESO LATERAL IZQUIERDO Y DISMINUCIÓN LEVE DE AMBOS ESPACIOS FORAMINALES. HEPATOPATIA CRONICA.

CUARTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DÉFICIT MOTOR CON ALTERACIONES PROPIOCEPTIVAS EN LA EXTREMIDADES INFERIORES POR MIELOPATIA CERVICAL. DOLOR NEUROPATICO CON HIPERALGESIA ALODINIA EN EXTREMIDADES. GRADO FUNCIONAL 2 MANUAL, PRESENTANDO POR ELLO LIMITACIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS MANUALES DE CARÁCTER FINO. LIMITACIÓN PARA UNA DEAMBULACIÓN Y BIPEDESTACIÓN PROLONGADAS, O ADOPCIÓN DE POSTURAS FORZADAS O COMPROMETIDAS DE COLUMNA, CARGA DE PESOS O ADOPCIÓN DE CUCLILLAS O GENUFLEXIÓN.

QUINTO. Que la base reguladora a considerar en su caso es la calculada por el INSS en la cuantía de 1.657,15 euros, con efectos desde el día 22 de febrero de 2013.

SEXTO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Gaspar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por las contrapartes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral, teniendo reconocido el de incapacidad permanente total por dicha contingencia para la categoría profesional de barrendero, nacido el NUM000 de 1962, y que presenta un cuadro de déficit motor con alteraciones en extremidades inferiores por mielopatia cervical con dolor neuropático e hiperalgesia de grado funcional 2, con determinadas limitaciones de tareas físicas que estudia la instancia, concluyendo con la posibilidad de realización de actividades más livianas o sedentarias, al presentar una capacidad física residual y una función cognitiva y volitiva superior normal.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 4º, al objeto de incluir el tratamiento activo que se presenta en la hoja de servicios respecto del fármaco morfina, a criterio de la Sala resulta innecesario por cuanto los tratamientos farmacológicos y sus consideraciones o repercusiones, además de haber sido ya analizados y tenidos en cuenta en relación a las lesiones y secuelas, no suponen per se una situación de agravación o incapacidad con respecto a las pautas de su tratamiento o circunstancias siempre susceptibles de modificación, que para nada pueden suponer unas limitaciones orgánicas y funcionales añadidas.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS para solicitar la Incapacidad Permanente Absoluta, teniendo ya reconocido el grado de Incapacidad Permanente Total por accidente no laboral, analizaremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heroica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico, en conexión con el reconocimiento administrativo del grado de Incapacidad Permanente Total por accidente no laboral para la categoría profesional de barrendero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el recurrente no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior de Incapacidad Permanente Absoluta que postula.

Piénsese que la patología de carácter físico y traumatológico, además de neuropática, supone una afectación cervical con mielopatia y cierto déficit motor para extremidades en grado funcional 2, pero que produce una limitación para tareas de carácter físico manual fino, y limitaciones de deambulación y bipedestación prolongadas o posturas forzadas de compromiso en columna, carga de pesos, cuclillas o genuflexión, pero no impide la conservación de cierta capacidad de marcha libre y autónoma con un balance muscular y articular dentro de los parámetros generales de normalidad en el resto de extremidades y columna, que unido, como bien afirma la resolución de instancia, al mantenimiento de las capacidades superiores cognitivas, volitivas e intelectuales, hacen que no pueda reconocerse jurisprudencialmente una imposibilidad de todas o de la mayoría de las labores propias de actividades más livianas o residuales, que se circunscriben en el estudio propio del párrafo 5º del artículo 137 de la LGSS , que no se encuentra en el caso de autos infringido.

Por todo lo manifestado procede desestimar íntegramente le recurso de suplicación interpuesto por el beneficiario recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación de Gaspar contra la sentencia de 21 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de San Sebastián , en autos nº 413/2013, seguidos a instancia del hoy recurrente frente a el INSS y la TGSS, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0994-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0994-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.