Sentencia SOCIAL Nº 1113/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3458/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Social

Sentencia núm. 1.113/2016

Fecha de sentencia: 22/12/2016 Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 3458/2015 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 22/12/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca Transcrito por: MGC Nota:

Resumen Despido objetivo que se produce en el marco de un despido colectivo. Reclamación de mayor indemnización que la puesta a disposición a través del proceso ordinario. En concreto se cuestiona el salario regulador al que, según el demandante, debería añadirse determinadas cantidades -que la empresa entiende son extrasalariales- así como el valor de las horas extras -que la empresa niega que se hubieran realizado-. Se discute sobre la adecuación o no del proceso ordinario. Se declara que el procedimiento adecuado es el de despido, siguiendo la doctrina de la Sala de las SSTS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007 ); de STS de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ); de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) y la del pleno de la Sala votada el 23 de noviembre de 2016, (rcud 431/2014).

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3458/2015 Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Social

Sentencia núm. 1113/2016

Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. José Luis Gilolmo López Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga Dª. María Lourdes Arastey Sahún D. Antonio V. Sempere Navarro D. Ángel Blasco Pellicer

En Madrid, a 22 de diciembre de 2016. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Baltasar , representado y asistido por el letrado D. Francisco Migoya Amiano, contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 817/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao, de fecha 27 de octubre de 2014 , recaída en autos núm. 215/2014, seguidos a instancia de D. Baltasar , contra Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre Cantidad. Ha sido parte recurrida Ombuds Compañía de Seguridad SA, representado y asistido por el letrado Dª. Virginia I. Carrasco Calvo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- El actor D. Baltasar ha venido prestando servicios para la empresa demandada OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A., antigüedad de 20 de Octubre 2004, con categoría profesional de vigilante de seguridad - escolta y salario anual ultimo percibido de 32.683 euros. SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los salarios percibidos por el demandante en el periodo agosto 2012 a julio 2013 (prueba documental del demandante, doc. nº 2). TERCERO.- Las relaciones empresa trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo de empresas de seguridad. CUARTO.- Con fecha 2 de agosto del 2013, el demandante fue notificado de despido objetivo en virtud del ERE instado por la empresa en fecha 10-7-13 y afectando a un total de 38 trabajadores. El demandante percibió en concepto de indemnización la suma de 12.758,87 euros. QUINTO.- Entre la empresa y el Comité de Empresa se llegaron con fecha 18-6-12 a pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el G.V. y Mº de Interior, y en el mismo se establece: < < QUINTO.- JORNADA DE TRABAJO Como se hiciera en anteriores acuerdos, tras un completo y detenido análisis de todos y cada uno de los servicios de protección personal que presta la empresa, ambas partes han llegado a constatar que el tiempo de trabajo efectivo de los escoltas que realizan dichos servicios no llega a ningún caso a superar la jornada ordinaria recogida en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. Circunstancia que, asimismo, ha sido reconocida por nuestros Tribunales. En consecuencia, las partes firmantes del presente Pacto de Empresa, en uso de las prerrogativas que les concede el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 41 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , y atendiendo a las peculiaridades de la actividad que desarrollan los escoltas, han acordado la siguiente regulación de la jornada de trabajo en la empresa: a) Definiciones. - Tiempo de trabajo efectivo: Tiempo en el que el Escolta efectivamente desarrolla tareas de acompañamiento, defensa y protección de la personalidad asignada por el Gobierno Vasco. - Tiempo de espera: Tiempo en el que el Escolta se encuentra en situación de retén a la espera de reanudar el servicio efectivo ya iniciado y no finalizado. - Disponibilidad: Tiempo dentro de la jornada diaria durante el cual, si bien el Escolta no realiza trabajo efectivo alguno, está localizable y disponible. b) Funcionamiento: - Con el objeto de adecuar la jornada anual prevista convencionalmente al trabajo efectivo diario, se establece su distribución irregular en cómputo anual. - La duración de la jornada de trabajo efectivo más el tiempo de espera y disponibilidad, se pacta en un máximo de hasta diez horas diarias, sin que ello presuponga que la Empresa se obliga a asignar a sus escoltas la realización de excesos de jornada en cómputo diario, mensual y/o anual. - La disponibilidad del escolta se fija en un mínimo de dos horas y treinta minutos diarios, con el funcionamiento aquí recogido. - Dicha disponibilidad se retribuirá a razón de SIETE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO por día efectivamente trabajado bajo el concepto retributivo 'Plus Disponibilidad', sin que, por tanto, se devengue en períodos de suspensión del contrato, pagas extraordinarias o vacaciones. - Como consecuencia del análisis de todos y cada uno de los servicios antes referidos y la constatación de que el tiempo de trabajo efectivo de los escoltas que realizan dichos servicios no llega en ningún caso a superar la jornada ordinaria recogida en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, caso de producirse posibles excesos respecto a la jornada diaria así establecida, estos se subsumirían siempre dentro del concepto de tiempo de puesta a disposición del escolta para con el protegido. - Si en alguna ocasión y sin causa imputable al trabajador, el total de la jornada en ese día realizada resultase inferior a la prevista, la empresa, como mejora, imputará como de disponsiblidad la diferencia resultante hasta diez horas. En contraprestación, el empleado se obliga a estar localizable y en situación de disponible durante el citado tiempo. Estas previsiones deben entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el Apartado Séptimo del presente Acuerdo relativo al disfrute del descanso anual compensatorio. - La imputación de hasta diez horas diarias de jornada (incluida disponibilidad) como mejora se aplica exclusivamente a la situación contemplada anteriormente, no siendo extensible a ninguna otra en la que el escolta no tenga asignado servicio (tales como permisos, licencias, incapacidad temporal, vacaciones, descansos, etc.), ni, obviamente, cuando el servicio de protección en cuestión haya sido asignado, por cualquier causa, a otro Escolta, el cual será, en todo caso, el único beneficiario de la mejora. - Como quiera que en el Tiempo de Espera y/o Disponibilidad no es necesaria la presencia física del escolta junto al protegido, dichos tiempos no se consideran de trabajo efectivo a efectos de lo dispuesto en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de su retribución conforme a los establecido en el presente Acuerdo. - El Trabajador es el único responsable del cumplimiento de la jornada ya que, al tratarse de una actividad que se realiza 'fuera de las instalaciones de la empresa', ésta no puede controlar el cumplimiento de dicha jornada. - Ello no obstante, en términos generales, se prohíbe expresamente superar la jornada diaria pactada, por lo que su exceso requerirá la previa solicitud argumentada del escolta, detallando tanto el tiempo de trabajo efectivo realizado como el de espera y puesta a disposición, y la consiguiente autorización escrita por parte de la empresa. - En consecuencia, si un escolta prolongara su jornada diaria más allá de la pactada, sin haber mediado las referidas solicitud y autorización previas, se entenderá que dicho exceso, al ser desconocido y/o no autorizado por la empresa, obedece a una decisión unilateral e injustificada del trabajador, no ajustada a las condiciones, requisitos y procedimientos pactados, de cuyas consecuencias de cualquier índole. Incluidas obviamente las económicas, quedará absolutamente exonerada la empresa. - En el supuesto de que, en un mes concreto, el tiempo de actividad diaria (trabajo efectivo más, en su caso, espera y disponibilidad) de un determinado servicio de protección personal exceda uno o más días, de diez horas, se acuerda que, en todo ese mes, no se aplicará al escolta asignado al mismo ninguna de las mejoras contempladas en el presente Acuerdo, referentes a jornadas diarias inferiores a diez horas. Plus Compensatorio, Plus Disponibilidad y medios días de descanso. Y ello con independencia de que la prolongación del tiempo de actividad diaria recaiga o no sobre el citado escolta. - En este último caso, quien realice el relevo será únicamente retribuido en proporción al tiempo efectivamente trabajado. c) Operativa: - A fin de dar cumplimiento operativo al presente Pacto sobre Jornada de Trabajo, el empleado se obliga, en tiempo real o con una demora máxima de una hora, a efectuar Comunicaciones Diarias de Novedades vía GPRS o SMS al servidor de la empresa, y, en última instancia, mediante llamada de voz al Centro de Control de Ombuds o cualquier otro medio técnico que se determine por la empresa. - Dichas comunicaciones precisarán, además, todas las horas de inicio y finalización de actividad a lo largo del día. - Asimismo, a la finalización del servicio, el trabajador se obliga a enviar vía GPRS al servidor de la empresa y, mediante cualquier otro medio técnico que se determine por ésta, el Parte Diario de Horas y el Informe Técnico de Protección. - Al hilo de lo anterior, se deja expresa constancia de que el tiempo reportado diariamente comprende tanto el de trabajo efectivo como el de espera y/o disponibilidad. - Los datos comunicados a la empresa requerirán la conformidad del trabajador mediante la firma de los oportunos documentos, requisito indispensable para poder liquidar los conceptos variables del mes de que se trate. Ello no obstante, en todo caso se abonarán los conceptos fijos recogidos en el Anexo de Salarios del Convenio Sectorial. - En aras de la necesaria seguridad jurídica, se pacta expresamente que, en caso de discrepancia, prevalecerá la información remitida por el escolta vía GPRS o SMS al servidor de la empresa frente a cualquier otra.> > Asimismo se establece un sistema específico de RETRIBUCIONES. Se da por reproducido el mismo. SEXTO.- Existe un protocolo de funcionamiento general de la unidad de protección en el que se establece: < < Mientras el servicio permanezca abierto, pero el protegido se encuentre en un lugar 'asegurado', los escoltas quedarán a disposición del protegido en las proximidades de dicho lugar y con un tiempo máximo de respuesta de diez minutos. Se entienden como lugares asegurados: los domicilios, centros de trabajo con vigilancia y seguridad propia,...> > SÉPTIMO.- Se da por reproducidos los cuadrantes de trabajo de enero a junio 2013 (prueba documental, doc. 5 del demandante). Asimismo se da por reproducido las aperturas del servicio y cierres del periodo de junio a mayo 2013 (prueba documental de la parte demandante, doc. 6). OCTAVO.- Al demandante en la liquidación practicada se llevó a cabo un descuento por regularización de la jornada por un importe de 1.143,90 euros. NOVENO.- Con fecha 16-10-13, se presentó papeleta de conciliación y con fecha 06-11-13, se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Baltasar frente a OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A., debo condenar y condeno al demandado al pago de la suma de 4.203,90 euros».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

«Se estima el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 27 de octubre de 2014 , dictada en sus autos nº 215/2014, seguidos a instancia de D. Baltasar revocando la sentencia de instancia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la empresa demandada en cuanto a la reclamación sobre diferencias en la indemnización por despido, y absolviendo a la empresa del resto de peticiones de condena deducidas en su contra, sin imposición de costas. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 27 de octubre de 2014 , dictada en sus autos nº 215/2014, frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA, sin imposición de costas».

TERCERO.-Por la representación de D. Baltasar se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 7 de septiembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18 de junio de 1998 (R. 2533/1998 ).

CUARTO.-Con fecha 15 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil OMBUS, Cia de Seguridad, S.A. y, revocando la sentencia de instancia, estimó la excepción de inadecuación del procedimiento en cuanto a la reclamación sobre diferencias en la indemnización por despido, absolviendo a la empresa del resto de peticiones de condena deducidas en su contra. Frente a dicha sentencia, la representación letrada del demandante Sr. Baltasar formula el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina que articula en un único motivo relativo a la inadecuación del procedimiento ordinario para el encauzamiento de la pretensión formulada por la parte actora en su demanda sobre solicitud de mayor indemnización derivada del despido para lo que ofrece como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 1998, recurso nº 2533/1998 .

SEGUNDO.- 1.-Respecto del núcleo del motivo del recurso, relativo a la adecuación o no del procedimiento ordinario seguido en la reclamación efectuada por la actora, la sentencia recurrida contempla un supuesto en el que los hechos relevantes a los presentes efectos casacionales fueron los siguientes: 1) El trabajador venía prestando servicios para la demandada con la categoría de vigilante de seguridad desde octubre de 2004. 2) Con fecha 2 de agosto de 2013, el demandante fue notificado de despido objetivo en virtud del despido colectivo tramitado por la empresa que afectó a un total de 38 trabajadores. El trabajador percibió en concepto de indemnización puesta a disposición la suma de 12.758, 87 euros. 3) Entre la empresa y el comité de la misma se llegó a un acuerdo de empresa de fecha 18 de junio de 2012 sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco y el Ministerio del Interior, en el que, entre otras cuestiones, se regulan los tiempos de espera y los de disponibilidad estableciéndose la retribución de cada uno de ellos en función de diferentes parámetros. 4) Con fecha 16 de octubre de 2013, el actor presentó papeleta de conciliación -origen de las presentes actuaciones- en la que reclamaba diferencias respecto de la indemnización puesta a disposición, diferencias por horas extras y discutía el descuento en su liquidación operado por reducción de jornada. 5) La empresa opone respecto de la indemnización, por un lado, la inadecuación del procedimiento; y, por otro lado, respecto de su cuantía, que el actor pretende incluir el salario regulador conceptos extrasalariales y el valor de las horas extraordinarias que entiende no realizadas y respecto de las que habría que estar a lo regulado en el pacto de empresa.

Sobre la base de tales hechos, la sentencia recurrida declaró la inadecuación del procedimiento ordinario seguido para la reclamación de la diferencia de indemnización. La sala del País Vasco entiende que la pretensión ejercitada -la fijación del salario regulador del despido y las consecuencias que de ello se derivan, sean la improcedencia del despido o el abono de las diferencias- atendiendo a su naturaleza, está reservada en exclusiva al procedimiento de despido, cuyo seguimiento no puede quedar al arbitrio del trabajador, de forma que la viabilidad de la acción está condicionada a que haya seguido el cauce procedente, al ser distintas las reglas aplicables en aspectos tan fundamentales como el plazo para su ejercicio, las consecuencias que derivan de la utilización de una u otra y el acceso al recurso de suplicación.

2.-La sentencia de contraste contiene como hechos relevantes a los presentes efectos los siguientes: 1) Tres trabajadoras fueron despedidas por la empresa por causas objetivas y decidieron no impugnar esa decisión empresarial. 2) Habían prestado servicios como azafatas para la demandada en virtud de una serie de contratos temporales de duración inferior a un año (normalmente de septiembre a junio), si bien el último contrato fue de naturaleza indefinida. 3) La empresa calculó y abonó la indemnización por despido objetivo a razón de 20 días por año de antigüedad, pero computando ésta únicamente desde el último contrato, y además sin pagar el preaviso. 4) Las demandantes, por medio del proceso ordinario, reclamaron la diferencia que entendían que les correspondía en la indemnización como consecuencia de una mayor antigüedad computable, teniendo en cuenta que la contratación sucesiva se había producido en fraude de ley dada su condición de trabajadoras fijas discontinuas; en la misma demanda también pidieron el pago del preaviso.

La Sala de lo Social de Madrid en la sentencia de contraste discrepa de la solución adoptada en la instancia y afirma que es el proceso ordinario el que ha de utilizarse para conocer de esa controversia, teniendo en cuenta que no cabe la acción de despido cuando el trabajador está conforme con la procedencia de la decisión empresarial, pues el proceso por despido tiende a determinar si es correcta o no la misma, declaración principal de la que se extraerán todas las demás, incluida la indemnización y, en su caso, el abono de los salarios de tramitación. Pero en el caso de que lo único que se reclame es una cantidad derivada del reconocimiento que ambas partes admiten de la improcedencia del despido, el cauce procesal adecuado para ventilar esa cuestión es el del proceso ordinario. Por ello, la sentencia de contraste rechaza la inadecuación de procedimiento acogida en la sentencia de instancia y la anula para que el Juzgado se pronuncie sobre la reclamación de cantidad que se postulaba.

3.-A pesar de la existencia de algunas diferencias en los supuestos examinados, tal como informa el Ministerio Fiscal debe apreciarse la contradicción respecto de la cuestión a que se contrae el presente recurso de casación unificadora dado que en ambas sentencias se plantea la misma cuestión relativa al procedimiento adecuado para reclamar una mayor indemnización que la ofrecida por la empresa en el momento del despido, en base a los mismos fundamentos y unos hechos semejantes. En efecto, en ambas sentencias el actor y las actoras despedidas, que no cuestionan la corrección de la decisión extintiva, reclaman una mayor indemnización que la ofrecida por la empresa, alegando en ambos casos que uno de los parámetros para el cálculo de la misma utilizado por la empresa no es el adecuado (el salario en la recurrida, la antigüedad en la de contraste). Y sobre tales hechos, las resoluciones comparadas llegan a soluciones diferentes pues mientras en la recurrida se decide que el procedimiento ordinario seguido es correcto, en la referencial se sostiene que ha de seguirse el procedimiento de despido.

TERCERO.-1.- Conviene antes de resolver la cuestión debatida dejar constancia de la doctrina de la Sala expresada en los pronunciamientos que a continuación se exponen. Así la STS de 22 de enero de 2007 (rcud. 3011/2005 ) contempló un supuesto en el que la empresa despidió al trabajador y reconoció la improcedencia del despido, reclamando el trabajador, a través del proceso ordinario, el pago de la indemnización cuya cuantificación resultaba pacífica, pero en la que la discrepancia sobre su montante dependía de la antigüedad tomada en cuenta para su cálculo. Se utilizó entonces la misma sentencia de contraste que en el supuesto presente cuya doctrina se convalidó. La Sala entendió que el procedimiento ordinario seguido era el adecuado, entendiendo implícitamente que la cuestión de la antigüedad no era relevante, habida cuenta de que la empresa no negaba la existencia y realidad de los contratos anteriores, con la siguiente argumentación: «el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos. En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia».

2.-Con posterioridad, la Sala ha ido matizando la doctrina del siguiente modo: La STS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007 ), aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ante un supuesto en el que, a diferencia del anterior la cantidad reclamada si era controvertida ya que se reclamaban diferencias por considerar que se trataba de un despido disciplinario y no de un despido objetivo, precisó el alcance de la doctrina sentada en la sentencia anterior señalando que si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la cantidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario. Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido.

Con mayor contundencia, la STS de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ) contempló un caso de reclamación de la diferencia existente entre la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, y recibida por el trabajador, como consecuencia del reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido efectuado ex art. 56.2 ET , y la cuantía que legalmente corresponde a dicha indemnización, sobre la base de una antigüedad y salario no discutidos, dando por válido el proceso ordinario para tales casos. La Sala creyó conveniente precisar el alcance de su doctrina en los siguientes términos: «cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET , o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario».

La STS de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) desestimó el recurso del trabajador contra la sentencia que había declarado la inadecuación del procedimiento ordinario en un supuesto en el que se reclamaba las diferencias de indemnización cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento, pero la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia por estimar que el procedimiento adecuado es el de despido. Nuestra sentencia confirma tal pronunciamiento ofreciendo los siguientes argumentos: «resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de calculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 16 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones».

3.-De este modo la doctrina de la Sala, a través de las sentencias expuestas, quedó claramente conformada en el sentido de que cuando existan discrepancias entre empresario y trabajador, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantidades será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes. En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la antigüedad, etc.).

CUARTO.- 1.-Recientemente en sentencia votada en el pleno de la Sala con fecha 23 de noviembre de 2016, (rcud. 431/2014) en un supuesto de despido objetivo en el que se cuestionaba la mayor indemnización derivada de la posible existencia y aplicación de una condición más beneficiosa resolvió que el procedimiento adecuado era el de despido con los siguientes argumentos:

'En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

En segundo lugar, en el presente supuesto nos hallamos ante un despido objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia, y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET , se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades, indemnización que es recogida por el trabajador sin oponer objeción alguna. Transcurrido con exceso el plazo de caducidad de la acción de despido, el actor reclama una mayor indemnización, para lo que hace valer una cláusula de garantía otorgada por la entidad demandada cuya aplicación elevaría sensiblemente la indemnización. El valor de tal cláusula es discutido por la empresa que incluso niega su aplicabilidad en base a una revocación posterior de la misma. En esas circunstancias, la cláusula afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que una defectuosa puesta a disposición de la indemnización pudiera haber derivado en la improcedencia del despido. Finalmente, la cuantía de la indemnización resulta relevante para la propia decisión de despedir y para el ejercicio de la opción sobre una hipotética readmisión.

En tercer lugar, de lo expuesto se desprende que no estamos en presencia de una diferencia meramente aritmética ni ante una cantidad no controvertida que pueda analizarse al margen del acto jurídico del que dimana y trae causa. Al contrario, nos hallamos ante una controversia que afecta directamente a la propia decisión extintiva, que depende de la interpretación de una cláusula contractual -condición más beneficiosa- cuyo análisis y valoración de su validez y vigencia no pueden realizarse al margen del acto extintivo que constituye el hecho básico sobre el que se proyecta la controvertida cláusula, lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada'.

2.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Sala entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional porque nos encontramos en presencia de una reclamación de cantidad indemnizatoria que no resulta pacífica como tampoco lo es un parámetro básico de su cálculo cual es el salario regulador, sobre el que existen diferencias importantes que no son simples operaciones matemáticas, sino que afectan a elementos básicos que inciden de lleno en la configuración de tan decisivo elemento. Así las partes han controvertido sobre si determinados complementos tienen el carácter de salario o, por el contrario, son extrasalariales; igualmente mantienen discrepancias sobre la realización o no de horas extraordinarias y, consecuentemente, sobre si su importe debe añadirse a los distintos elementos que conforman la cuantía salarial, discrepancia que no es meramente fáctica sino que requiera la interpretación y eventual aplicación al supuesto concreto del contenido del pacto o acuerdo de empresa sobre los tiempos de espera y disponibilidad.

3.-En esas condiciones resulta evidente que no estamos en presencia de una mera reclamación de mayor indemnización cuyos parámetros básicos nadie discute; al contrario lo que se reclama es un concepto discutido porque el módulo básico para su cálculo es un concepto objeto de percepciones diferentes y de controversias fácticas y jurídicas. Tal como ha ido configurándose nuestra doctrina nos hallamos ante una polémica litigiosa que afecta directamente a la propia decisión extintiva lo que determina que sea el proceso de despido el adecuado para la resolución de los diferentes problemas que condicionan la determinación de la indemnización reclamada.

Todo ello, oído el Ministerio Fiscal, que haya que mantener lo resuelto por la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Baltasar , representado y asistido por el letrado D. Francisco Migoya Amiano.

2) Confirmar la sentencia dictada el 16 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 817/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao, de fecha 27 de octubre de 2014 , recaída en autos núm. 215/2014, seguidos a instancia de D. Baltasar , contra Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre Cantidad.

3) No efectuar pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.