Sentencia Social Nº 1114/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2940/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

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N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1114/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2940/07, interpuesto por Millán Y AJINORA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 30 de abril de 2007 en Autos núm. 38/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Millán Y AJINORA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AJINOSA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., Y Millán y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2007 , por la que se desestimaba, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida, absolviendo a todos los demandados en ambos procedimientos de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Mediante resolución del INSS de 18 de abril de 2005 se acordó :

1°._ Declarar el levantamiento de la suspensión al haber cesado las causas de la misma.

2°._ Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador: D. Millán , en fecha 17.9.2003.

3°._ Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable "Ajinora Construcciones y Contratas S.L." que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

4°._ Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas/s empresas/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individual izada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente

resolución.

SEGUNDO.- Interpuso la empresa Ajinora Construcciones y Contratas S.-1. reclamación previa en 03 de junio de 2005 solicitando se acordase revocar su propia resolución de fecha 18.4.05, dejándola sin efecto alguna, así como remitir a esta parte el documento solicitado en el cuerpo del presente escrito. El INSS en 07.07.05 (Folio 68) acordaba dejar sin efecto la resolución sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral, con imposición de recargo (Folio 68).

TERCERO.- La Consejería de Empleo resolviendo el recurso de alzada interpuesto por la empresa Ajinora Construcciones y Contratas S.1. en el recurso 1960/04 contra La sanción impuesta, dictó resolución en 01 de febrero de 2005 estimando el recurso revocando la resolución impugnada declarando la caducidad del procedimiento y ordenando el archivo de las actuaciones.

CUARTO.- Por Acuerdo de INSS de 19/10/05 se ordenó la apertura de expediente de recargo en prestaciones por falta de medidas de seguridad, a la vista de la propuesta de la Inspección de Trabajo de 20.04.045.

QUINTO.- Por resolución del INSS de 27 de octubre de 2006 (folios 112 y sgtes) que es la impugnada en estos autos de acordó:

1°._ Declarar el levantamiento de la suspensión al haber cesado las causas de la misma.

2°._ Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador: D. Millán , en fecha 17.9.2003.

3°._ Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable "Ajinora Construcciones y Contratas S.L." que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

4°._ Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas/s empresas/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

SEXTO.- Contra tal resolución interpusieron reclamaciones previas: El trabajador Sr. Millán , entendiendo que el porcentaje de incremento debía fijarse en el 50% en 07.12.2006, desestimada por resolución de 27.12.06 (folio 130).

La empresa Ajinora Construcciones y Contratas S.l.- en 01 de diciembre de 2006 al entender no existía responsabilidad empresarial, desestimada por Acuerdo de 15.12.06.

SÉPTIMO.- Con fecha 17 de septiembre de 2003, cuando el trabajador Don Millán , encofrador, prestaba sus servicios por cuenta y para la empresa Ajinora Construcciones y Contratas S.L., y realizaba trabajos de cortar madera con una sierra de disco instalada en una mesa, al empujar la tabla con la mano y ofrecer aquella alguna resistencia se elevó sobre el disco y al querer el trabajador presionarla con la mano el disco de la sierra alcanzó los dedos de su mano izquierda amputándole un dedo y causándole cortes en los demás.- La sierra disponía de carcasa en la parte superior del disco, pero tal carcasa se elevaba sin resistencia de ninguna clase a modo de carcasa loca.- La empresa aseguraba las contingencias profesionales de sus trabajadores en la Mutua Ibermutuamur.- El accidente sufrido dio lugar a las siguientes prestaciones:

Incapacidad Temporal desde 18.9.2003 hasta 15.11.2004, con una base reguladora diaria de 36,68 euros.

Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con efectos desde 16.11.2004, en cuantía de 7.686,29 euros anuales.

OCTAVO.- Obra en autos Informe de la Inspección de trabajo que se da por reproducido.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Millán Y AJINORA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social recurren en suplicación las partes actoras, tanto la empresa empleadora como el trabajador accidentado, realizándolo al amparo de los motivos reseñados en las letras b) y c) la primera y c) el segundo, pretendiendo una la eliminación del recargo de prestaciones y el otro el incremento.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

Analizando en primer lugar la revisión de hechos, pretende la empresa recurrente que el hecho séptimo se complete con la adición de lo contenido, parte de él, en el certificado que señala; como hemos dicho en otras sentencias para tal fin: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En el presente caso el Juzgador de la Instancia ha optado por dar más credibilidad al informe de la Inspección de Trabajo frente al certificado que señala la recurrente, el que si se analiza no dice sino que satisface las exigencias mínimas, y tan mínimas si las comparamos con el otro informe al que damos ahora, igualmente, fiabilidad, estimando que el segundo no anula la presunción de veracidad, ello por cuanto, de conformidad con el arto 52.2 de la Ley 8/1988 de 7 de abril : "Las actas de la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos en dicho artículo, estarán dotadas de presunción de certeza", presunción de certeza que solamente puede ser destruida por prueba en contrario, y si el Magistrado de instancia, analizando conforme a las reglas de la sana crítica la prueba obrante en autos, de conformidad, con los principios de oralidad, inmediación, y contradicción solo acogió el informe de la Inspección de Trabajo, el que transcribió en su fundamentación, SS 30-3-02 y 5-11-02 TSJGR, a él hemos de estar.

Por ello, la modificación fáctica es de rechazo.

SEGUNDO.- En la aplicación del derecho se cita por la empresa la vulneración del art 123 LGSS y reglamentación con el relacionada para pedir la supresión del incremento, mientras el trabajador cita aquel precepto y el 43.1 de la misma para pedir el aumento al 50% y, en su defecto, el 40%.

En SS de 22-2-2006 y 22-3-2006 hemos dicho: "En cuanto al Derecho aplicado denuncia, por la adecuada vía del Art. 191.c) de la L.P.L ., la aplicación indebida del Art. 123 de la LGSS y de la Jurisprudencia del TS y de los TSJ que la interpretan. Pues bien, ésta Sala no ignora el contenido de las resoluciones que cita y que explicita, resumiéndose en la STSJ de Navarra al especificar los requisitos exigidos para que sea de aplicación el recargo de las prestaciones pero tampoco desconoce, lo que ha reiterado en numerosas resoluciones, la obligación del empresario de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el artículo 4c.2,d) y 19 del E.T. que establece el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado español, la Directiva CEE artículo 118,A , añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única de 17 de Febrero de 1.986 en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco 1989/391 que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales, el artículo 7 de la Ordenanza General de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo; ni, evidentemente, el contenido del Art. 123 de TRLGSS . En lo que concierne al mismo esta Sala , en sus Sentencias de 26.2.2001, 24.4.2001 y 30.10.2001 , ha establecido las siguientes consideraciones respecto al precepto trascrito -123 LGSS-:

"A) Dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

C) Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a maquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el núm. 2 del art. 123 , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral".

Dichas circunstancias se dan en el presente caso donde a tenor de los hechos probados, complementados por la fundamentación jurídica que tiene el valor también fáctico al describir el estado de la sierra mecánica según el informe aceptado y que se recurre en frase gráfica de que "solo servía para la chatarra", pues se constata no solo la antigüedad, sino la carencia de prensores de las piezas, pantalla fija, alimentación automática, freno del mismo sistema, remitiéndonos a las demás descripciones de la sentencia e informe; en cuanto al requisito de causa-efecto en relación en el caso de autos, es evidente que en la acción del trabajador al usar la máquina cortadora en esas deplorables circunstancias, sus defectos contribuyeron en gran medida a la producción del resultado, sin descartar que una más cuidadora y previsora actuación del trabajador podía haber paliado o disminuido los efectos.

Teniendo en cuenta ello, entendemos que la proporción adecuada dentro del margen previsto en la norma debe ser el 40% en lo que se debe acceder al recurso del actor en su pretensión subsidiaria, desestimando totalmente el recurso de la empleadora.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AJINORA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 30 de abril de 2007 , en Autos seguidos a instancia de Millán Y AJINORA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AJINOSA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., y Millán , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y estimando la pretensión subsidiaria del trabajador Millán , elevando el porcentaje de aumento al 40% de las indemnizaciones procedentes por el accidente de autos.

Procede la pérdida de los depósitos efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno, debiendo la empresa Ajinora Construcciones y Contratas S.L. abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante en la suma de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.