Sentencia SOCIAL Nº 1114/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0053151
Recurso número: 650/18
Sentencia número: 1.114/18
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 650/18, formalizado por el Sr. Letrado D. CESAR NIETO MORENO,
en nombre y representación de la EMPRESA EMERGIA CONTACT CENTER, S.L., contra la sentencia dictada
en 5 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID, en los autos núm. 1.246/17,
seguidos a instancia de DOÑA Soledad , contra la empresa recurrente, sobre extinción de contrato (despido)
por causas objetivas, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Doña Soledad vino prestando servicios para la empresa Emergia Contact Center, S.L.

desde el 10 de julio de 2015, como Teleoperador Especialista, en virtud de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 30 horas semanales sobre una jornada ordinaria de 40.



SEGUNDO.- Doña Soledad ha permanecido de baja médica y sin prestación de servicios en los siguientes periodos: 2016 - 26 a 29 de septiembre - 21 de octubre 2017 - 21 a 27 de enero - 24 de abril - 12 a 21 de junio - 21 a 22 de septiembre

TERCERO.- El 28 de septiembre de 2017 la empresa comunicó a Doña Soledad mediante escrito que se aporta como documento 1 de la demandada, la extinción de la relación laboral, con efectos de esa misma, fecha alegando, por causas objetivas al amparo de lo previsto en el artículo 52 d) LET, por faltas de asistencia al trabajo, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 2.054,76 euros que le fue abonada y 15 días por falta de preaviso en cantidad de 578,93 euros que también le ha sido abonada.



CUARTO.- Doña Soledad venía percibiendo una retribución mensual prorrateada de 1.388,86 euros.



QUINTO.- Doña Soledad ha prestado servicios efectivos, ha disfrutado de días libres y vacaciones que se dicen en el cuadro denominado jornadas anuales del documento folio 99 del procedimiento en el cual se expresan también los días festivos. En el periodo del 24 de abril al 23 de junio de 2017, se dieron 42 jornadas hábiles, y desde 29 de septiembre de 2016 al 28 de septiembre de 2017 se han dado 248 jornadas hábiles.



SEXTO.- El 23 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo en fecha 13 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo estatal del sector de contact center (BOE número 165, de 12 de julio de 2017).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por Doña Soledad contra la empresa Emergia Contact Center, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, opte por la indemnización de 3.390,26 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 45,66 euros.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 04 de junio de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de noviembre de 2.018, señalándose el día 12 de diciembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de extinción de contrato (despido) por causas de índole objetiva, tras acoger la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Emergia Contact Center, S.L., declaró improcedente la extinción del contrato de trabajo de la actora producida el 28 de septiembre de 2.017, por lo que condenó a la mercantil traída al proceso a que 'readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, opte por la indemnización de 3.390,26 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 45,66 euros'.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la empresa demandada instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. De ellos, el primero denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2.018, mientras que el otro hace otro tanto en relación con los artículos 52 d) y 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva atacada. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Otra precisión: puesto que ambos motivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por el mismo propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente.



TERCERO.- Indicar, a su vez, que los presupuestos fácticos de la controversia material que separa a las partes son pacíficos, surgiendo la discrepancia, básicamente, a la hora de determinar la forma de cómputo del período o plazo largo de doce meses a que hace méritos el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, el Juez a quo señala en el segundo fundamento de su sentencia: '(...) La empresa considera que se da el primero de los supuestos y afirma que las faltas alcanzan el 21,43% de las jornadas laborales del 24 de abril al 23 de junio de 2017, que suponen 9 ausencias en 42 jornadas correspondientes a dos meses, y también se alcanza el 6,45% de las jornadas laborales desde 29 de septiembre de 2016 al 28 de septiembre de 2017 por darse 16 ausencias en un conjunto de 248 jornadas hábiles', cómputo anual que, sin embargo, entiende erróneo, razonando en el fundamento que sigue: '(...) La empresa ha elegido el periodo del 24 de abril al 23 de junio de 2017 para ubicar los dos meses de cómputo del 20% de ausencias. Esto supone que ha elegido un periodo de dos meses que tiene lugar más de tres meses antes de la decisión extintiva, lo cual no se ajusta a la previsión legal. Pero además, si se hubiese de computar esos dos meses entonces el periodo computable sería de 24 de junio de 2016 a 23 de junio de 2017, y ese no es el que ha elegido ni computado la empresa ni se han dado parámetros para el cálculo. No hay por tanto ninguna posibilidad de aceptar que concurra la causa objetiva alegada por la empresa para adoptar la extinción del contrato de trabajo, y por ello al producirse la extinción sin causa cierta y eficiente y con infracción de lo previsto en el artículo 53.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores debe declararse improcedente la decisión extintiva empresarial (...)'.



CUARTO.- En otras palabras, según el Juez de instancia el período largo de doce meses a computar para determinar si concurre el segundo requisito que caracteriza esta causa objetiva de extinción del contrato de trabajo por absentismo personal o, lo que es lo mismo, que las faltas de asistencia al trabajo alcancen el 5 por 100 de las jornadas hábiles en dicho lapso temporal, debe ser necesariamente el que preceda al período corto -dos meses consecutivos en este caso- tomado en consideración para establecer el elemento capital del supuesto litigioso, o sea, que las ausencias al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, supongan en esos dos meses, al menos, el 20 por 100 de las jornadas hábiles comprendidas en ellos. Por el contrario, lo que defiende la parte recurrente, insistiendo, así, en la tesis que hizo valer en la instancia, es que tal período largo ha de tener como día final ( dies ad quem) el de materialización del despido por causas objetivas, siendo suficiente con que el corto esté incluido en él. Desde luego, creemos que el criterio del iudex a quo se ajusta cabalmente a las previsiones normativas que regulan esta figura jurídica y, lo que es más, respeta plenamente la finalidad que preside dicha causa extintiva por absentismo, medida que, no se olvide, tiene carácter objetivo y no disciplinario, permitiendo de este modo evitar situaciones de incertidumbre de las que pueda aprovecharse la empresa jugando con la elección del período largo que mejor convenga a sus intereses, de modo que, alcanzado el nivel de absentismo en dos meses consecutivos, disponga -en el escenario más extremo- de los diez siguientes para que pueda darse el requisito referido a las ausencias al trabajo, incluso justificadas, del 5 por 100 de las jornadas hábiles en un año, máxime cuando el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores habla con toda claridad de 'los doce meses anteriores', lo que parece que ha de anudarse al momento en que se llega materialmente al porcentaje exigido de inasistencias al trabajo, aun justificadas, al cabo de dos meses consecutivos o cuatro discontinuos.



QUINTO.- Lo que sucede es que no es éste el criterio asumido por la jurisprudencia, que se ha decantado por el que sostiene la recurrente, cual se desprende de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de marzo y 11 de julio de 2.018 ( recursos números 10/16 y 3.756/16, respectivamente), dictadas, ambas, en función unificadora. Así, la segunda de ellas proclama: '(...) La cuestión planteada, fijación del 'dies ad quem' para el cómputo del periodo de doce meses en el que se han de computar las ausencias al trabajo que justifican la decisión extintiva empresarial por causas objetivas ha sido resuelta ya por esta Sala en su sentencia de 19 de marzo de 2018 (R. 10/2016 ) en el sentido de que el día final del plazo de un año que establece el art. 52-d) del ET coincide con aquél en que se toma y notifica la decisión extintiva y no con el de inicio o finalización del periodo de dos meses de faltas intermitentes justificadas al trabajo durante el 20 por 100 de los días laborables. En ella se dice: 'Conforme al art. 52 d) del ET , procede el despido objetivo' por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses'', agregando a continuación: '(...) El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma, mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso' (el énfasis es nuestro).



SEXTO.- Y acaba así: '(...) Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses'. Esta solución debe mantenerse al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio por mor de la seguridad jurídica. En efecto, de la literalidad de la norma no se deriva otra interpretación que lleve a concluir que el 'dies ad quem' se produce antes, ni que la decisión extintiva debe ser 'inmediata', esto es acabado de producirse las ausencias, decisión de tipo disciplinario ajena a los fines que persigue este precepto legal que no establece 'literalmente' esa exigencia, sino la de que las faltas de asistencia deben estar incluidas en el año anterior. Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar. Finalmente, dada la distinta naturaleza que tiene la rescisión indemnizada del contrato por causas objetivas que regula este precepto, resulta improcedente la comparación que se hace con los casos de despido disciplinario y los plazos de prescripción y caducidad que tienen las acciones que nacen de incumplimientos contractuales ajenos al supuesto que nos ocupa. Para concluir, conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a corres cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada'.

SEPTIMO.- Podrá compartirse, o no, el criterio expuesto en atención a las razones ya apuntadas, sobre todo en relación con el prolongado margen temporal de actuación posterior a que concurra el nivel de absentismo exigido durante el período corto -dos meses consecutivos o cuatro discontinuos- con que contaría la empresa para proceder al despido objetivo por absentismo, erigiéndose con ello en un factor disuasorio de situaciones de ausencia justificada al trabajo perfectamente comprensibles, amén de entrañar una conducta las más de las veces inesperada y sorpresiva, mas obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a aplicar tal parecer jurisprudencial. En conclusión, la solución no puede ser otra que la estimación de ambos motivos abordados de manera conjunta y, con ellos, del recurso, y sin que haya lugar, por tanto, a la imposición de costas. Se decreta, asimismo, la devolución a la recurrente del depósito y la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EMERGIA CONTACT CENTER, S.L., contra la sentencia dictada en 5 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID, en los autos núm. 1.246/17, seguidos a instancia de DOÑA Soledad , contra la empresa recurrente, sobre extinción de contrato (despido) por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con desestimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, procedente la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo de la actora ocurrida el 28 de septiembre de 2.017, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, y sin perjuicio de que la trabajadora consolide la indemnización que con tal motivo le fue satisfecha. Se decreta la devolución a la recurrente del depósito que realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, así como de la consignación del importe de la condena. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000065018 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000065018.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.