Sentencia Social Nº 1115/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 865/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 865/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003425

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0003425

SENTENCIA Nº: 1115/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Julián contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 5 de febrero de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por el hoy recurrente frente a CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., Ramón , GRUPO CAMPEZO DE RESTAURACIONES DE FACHADAS RESO, GRUPO CAMPEZO S.L., REHABILITACION GENERALES DE VIVIENDAS S.A., Julián , UTEASO 2010 y UTEASO 2014-2016 .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, D. Julián presta servicios para la demandada Campezo Obras y Servicios S.A., desde el 04/12/1995 ostentando la categoría profesional de director de Conservación y Servicios y un salario de 6.901,8 mes con pagas extras.

SEGUNDO.-El demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.-El 09/09/2014 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario cuyo tenor literal es:

'Att. D. Julián

En San Sebastián, a 9 de septiembre de 2014

Sr, Julián :

* Por medio de la presente, la Dirección de la Compañía ie comunica que ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día 9 de septiembre de 2014, encontrándose motivada dicha extinción en los hechos detallados en la presente comunicación, los cuales son constitutivos de tres infracciones laborales muy graves, en atención a lo dispuesto en: (i) el apartado 7 del artículo 43, Cuatro del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa (BÓG 31 agosto 20G7)5, (ii) el apartado 15 del artículo 43. Cuatro del citado Convenio Colectivo y, (iii) el apartado 3 del referido artículo 43. Cuatro y en ei artículo 54,d) del Estatuto de los Trabajadores .

La presente decisión se encuentra motivada en los hechos qué se detallan a continuación.

Concretamente, la Dirección ha tenido constancia de que Usted está incurriendo en una situación de concurrencia desleal, circunstancia que supone un incumplimiento laboral muy grave, además de una grave transgresión de la buena fe y un evidente abuso de confianza.

Asimismo, se ha podido constatar que Usted abandona frecuentemente su puesto de trabajo y sus funciones sin ninguna justificación, realizando, durante el tiempo de abandono, tanto tareas que no se encuentran relacionadas con las funciones que tiene asignadas, como otras constitutivas precisamente de gravísimas situaciones de concurrencia desleal.

En concreto, por ejemplo, se ha podido constatar que Usted ha abandonado injustificadamente tanto su puesto de trabajo como sus funciones en los siguientes momentos:

- El día 30 de junio de 2014, al menos entre las 11:52 y las 13:04. y entre las 15:45 y las 17:45.

-El día 1 de julio de 2014, al menos entre las 10:37 y las 12:22, y entre las 17:05 y las 18:15.

-El día 2 de julio de 2014, durante toda la tarde.

- El día 3 de julio, durante la mañana, al menos hasta las 11:30, y desde las 11:50 en adelante.

Como se ha señalado anteriormente, durante sus abandonos injustificados se tiene constancia de que Usted lleva a cabo, entre otras, actuaciones que conllevan una evidente concurrencia desleal con la Empresa.

De hecho, durante sus ausencias en su puesto de trabajo se ha constatado su presencia recurrente en el domicilio social de la Mercantil 'Euskalduna de gestión de residuos, S.L.', sociedad cuya actividad es concurrente con la de la Compañía, y de la cual usted es apoderado y su cónyuge administradora solidaria.

Es claramente significativo de que Usted era consciente de la gravedad de su práctica el hecho de que no haya informado de dicha situación, contraviniendo los más básicos criterios de buena fe c incumplimiento los procedimientos internos existentes en la empresa. Además en su participación en dicha actividad mantiene vinculación con proveedores de CAMPEZO, lo que igualmente resulta contrario tanto a la buena fe, como a los procedimientos internos de la Compañía.

En relación con ello, queremos recordarle que el Programa para el cumplimiento legal y la responsabilidad corporativa de la Compañía establece, entre otras cosas, que:

- 'todos los empleados deberán separar sus intereses privados de los de la empresa. Las decisiones de la esfera empresarial no deberán verse influidas por los intereses privados o las relaciones personales. Los conflictos potenciales deberán ser revelados inmediatamente. Las relaciones empresariales con terceros deberán regirse únicamente por criterios objetivos '.

- - Los empleados que tienen la intención de aceptar un empleo externo ~ aunque sea en calidad de autónomo- o crear su propio negocio deberán informar de ello al Departamento de Recursos Humanos. Esto se aplicará particularmente a los puestos en empresas susceptibles de hacer negocios y/o competir con Campezo''.

En definitiva, en atención a los graves hechos descritos, es incuestionable que ha tenido lugar una grave transgresión de la buena fe contractual, habiéndose producido un evidente fraude y deslealtad por su parte. Los hechos descritos han supuesto un grave e insuperable quebranto de la confianza que la Empresa tenía depositada en Usted, de manera que es inviable el mantenimiento de la relación laboral que le vinculaba con la Compañía.

Su comportamiento es constitutivo de los siguientes incumplimientos laborales muy graves:

' La competencia desleal' ( artículo 43.Cuatro.7 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Publicas de Gipuzkoa (BOG 3 i agosto 2007)).

'El abandono del puesto o del trabajo sin justificación, especialmente en puestos de mando o responsabilidad (...)' ( artículo 43.Cuatro.i5) del Convenio Colectivo .

'El fraude, la deslealtad ó el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados' y la 'transgresión de la buena fe contractual' ( artículo 43,Cuatro.3) del Convenio Colectivo y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , respectivamente).

Los hechos descritos son de la máxima gravedad, por ío que la Dirección de la Empresa ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario con electos del día 9 de septiembre de 2014, según lo dispuesto en el artículo 43.Cmco.Cj del Convenio Colectivo y 544 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin perjuicio de lo anterior, le informamos que la Compañía se reserva el derecho a llevar a cabo las actuaciones que considere oportunas, así como a ejercer las acciones qué correspondan ante cualquier organismo y/o jurisdicción, tanto en relación con los hechos descritos en la presente comunicación como en relación con cualesquiera otros hechos y/o conceptos. Especialmente, la Compañía se reserva el derecho a ejercer las acciones que considere oportunas en cualquier hito y/o jurisdicción en relación con las actuaciones que Usted haya podido realizar en el ámbito de la gestión económica y contabilidad de la Compañía.

Aprovechamos para hacerle entrega de la hoja de liquidación de haberes correspondiente hasta la fecha de despido, cuya cuantía será ingresada en la cuenta corriente en la cual Usted venia percibiendo sus salarios. Se le recuerda que si tuviese gastos incurridos por cuenta de la empresa o de la Unión Temporal UTEASO, pendientes de ser aprobados, presente la liquidación correspondiente siguiendo el procedimiento establecido a fin de que le sean, en su caso, reembolsados.

Asimismo, se le recuerda su obligación de devolver a la Empresa todos los bienes y documentos que sean propiedad de la misma y que en la actualidad se encuentren en su poder, así como su deber de confidencialidad con respecto a la información que ha llegado a su conocimiento con ocasión del desempeño de sus funciones profesionales.

Le rogamos que firme una copia de la presente a los meros efectos de acreditar su recepción y de darse por notificado del contenido de la misma.'

CUARTO.-Consta acreditado que el demandante solicitó información sensible para ser recibida en su correo personal a D. ª Benita en relación con estudios económicos y documentación que puede ser utilizada para preparar la licitación de un concurso administrativo cuya iniciación tuvo lugar el 01/07/2014, la utilización de dichos datos por empresas de la competencia tendrían por finalidad preparar la oferta. La citada documentación requerida no guardaba relación alguna con las labores que realizaba el demandante por cuenta de la empresa demandada.

QUINTO.-El demandante es apoderado de Euslkalduna de Gestión de Residuos S.L. siendo su cónyuge administradora solidaria, el domicilio de la empresa es Catalina de Erauso 12. San Sebastián Guipúzcoa. El objeto social de la empresa es entre otros, promoción, construcción, explotación, mantenimiento, gestión y adquisición de instalaciones de reciclaje, valoración, tratamiento y disposición de residuos sólidos líquidos y gaseosos de cualquier tipología, promoción , construcción y explotación de instalaciones fijas o móviles reaccionadas para llevar acabo el objeto social, concurrir a los concursos públicos para la gestión de los que fueren adjudicados, contratación de servicios de recogida, tratamiento y eliminación de residuos industriales, sanitarios, urbanos de cualquier otra naturaleza, servicios de protección del medio ambiente, ingeniería , topografía , delineación, ¿.

SEXTO.-Campezo Obras y Servicios S.A. tiene en su objeto social incluido, la realización de estudios técnicos, proyectos de dirección de obra, servicios de consultoría incluidos los relacionados con el medio ambiente, el tratamiento y gestión de residuos de todo tipo, recuperación y reciclaje, descontaminación del suelo, adecuación y mantenimiento de escombreras, gestión integrada de basuras, depuración tratamiento y servicios relacionados con el medio ambiente, obras y servicios en el campo del medio ambiente, planificación asesoramiento, estudio construcción y gestión relativos a residuos sólidos, gaseoso¿

SEPTIMO.-El demandante se ha ausentado de su puesto de trabajo en los días 30/06, 01/07/, 02/07/ y 03/07 y ha acudido a la dirección del domicilio donde tiene su desde social la empresa Euslkalduna de Gestión de Residuos S.L.

OCTAVO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación concluyendo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Ramón y Carlos y desestimando la reconvención formulada por los mismos debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por D. Julián contra la empresa Campezo obras y Servicios S.A y UTEASO 2010, UTEASO 2014-2016, GRUPO CAMPEZO S.L. y REHABILITACION GENERALES DE VIVIENDAS S.A.

Absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Julián quien solicitaba se declarara nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido de que fue objeto el día 9 de septiembre de 2014 por parte de la empresa CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, SA.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el trabajador con base en los motivos previstos en las letras a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha impugnado el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-En este caso concreto se invoca por el trabajador la infracción del artículo 97.2 de la LRJS al entender que la sentencia contiene una genérica referencia en su fundamento de derecho tercero a 'la valoración conjunta de la prueba practicada, documental, testifical incluida la prueba de detectives'. Asimismo entiende que la sentencia es incongruente pues omite pronunciarse sobre el burofax remitido por el abogado del actor a la empresa demandada exigiendo la reposición en el puesto de trabajo del que fue removido y asimismo tampoco se pronuncia sobre la indemnización solicitada.

Sobre estos dos últimos aspectos debemos indicar que a través del motivo del recurso de la revisión de hechos probados previsto en el artículo 193 b) de la LRJS pueden adicionarse al relato fáctico de la sentencia de instancia aquellos hechos que se consideren relevantes sin que su ausencia pueda dar lugar a una nulidad de actuaciones y en segundo lugar dado que la sentencia desestima la pretensión de nulidad del despido es lógico que no se pronuncie sobre la indemnización adicional que se solicitaba por el trabajador derivada de la nulidad.

Por otra parte, ninguna infracción o irregularidad procesal se advierte en la sentencia recurrida que haya causado indefensión a la parte y que provoque la nulidad de las actuaciones. La sentencia contiene una suficiente relación de hechos probados, revisable en su caso por la vía del artículo 193 b) LRJS , y contiene una adecuada fundamentación jurídica, expresando las razones que le llevan al Juzgador a la conclusión alcanzada, valorando en su conjunto la prueba practicada. Por ello se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso el trabajador solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el Sr. Julián solicita la modificación del hecho probado cuarto para hacer constar que 'el actor solicitó de Dª Sonia , mediante correo electrónico, y para que fuese remitida al mismo por idéntica vía, el resultado de su gestión, concretado en lo que habían sacado de GG y por facturas socios, siéndole remitida información sobre producción y resultado bruto de Donostialdea y UTEASO2010'. No procede acceder a tal revisión pues la redacción del hecho probado cuarto es resultado de la valoración del documento nº 6 del ramo de prueba de las demandadas y no se advierte error alguno en la Juzgadora, y por tanto el texto que se pretende adicionar nada tiene que ver con la redacción del ordinal fáctico cuarto.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que el día 4 de agosto de 2014 el Director General de Campezo notificó al actor su cambio de puesto de trabajo pasando éste a prestar servicios en el área de obra civil y en concreto de la UTE Ezkio-Itaso, y que dicho cambio fue en principio rechazado por la Dirección de Infraestructuras y Servicios urbanos del Ayuntamiento de San Sebastián, quien mostró interés en que el actor continuara siendo el Delegado, indicando expresamente que aceptaban el cambio provisionalmente si bien requiriendo de la demandada una motivación suficiente en plazo de un mes, con la expresa advertencia de reclamar la reposición del actor si la decisión empresarial no resultaba objetiva y satisfactoria. Sí procede acceder a tal pretensión revisora pues hace referencia al cambio de puesto de trabajo del actor, sin perjuicio de su posterior valoración.

Por igual motivo sí se admite la siguiente revisión fáctica destinada a adicionar como hecho probado nuevo que el actor a través de su abogado dirigió burofax a la empresa exigiendo la inmediata reposición del trabajador a su anterior puesto de Delegado con la expresa amonestación de emprender acciones legales en caso de no ser atendida su petición.

A continuación solicita añadir otro hecho probado nuevo según el cual 'el actor entre al menos 2014 y 2013 compatibilizó su trabajo por cuenta ajena con la actividad profesional de ingeniero, figurando el Ayuntamiento de san Sebastián entre los clientes mediante contratación pública'. Se desestima por irrelevante ya que no acredita que dicha actividad fuera desempeñada con conocimiento y consentimiento de su empleadora.

Por último, solicita añadir al relato fáctico que 'Euskalduna de Gestión de Residuos, SL solicitó la concesión de subvención para la actividad de Gestión de residuos hospitalarios Grupo II mediante esterilización por proceso automático continuo por microondas, estando previsto el inicio de actividad en noviembre de 2014'. Trata de acreditar así que la actividad desempeñada por la empresa de la que es apoderado es distinta y por tanto no concurrente con la que lleva a cabo la empresa demandada. Sin embargo el hecho de que la sociedad Euskalduna de Gestión de Residuos, SL solicitara una subvención para una actividad concreta no quiere decir que ese sea su objeto social tal y como se recoge en el hecho probado quinto y así se razona en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Elartículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendoentenderse el término'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que lanorma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) delya precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas ensu Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarseel concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recogeen norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEXTO.-Con amparo en el precitado artículo193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infraccióndel artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Y el artículo 181.2 de la LRJS , en relación a la modalidad procesal relativa a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, señala que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical -o de cualquier otro derecho fundamental- corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008 la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la CE , no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo , 38/2005, de 28 de febrero , y 144/2005, de 6 de junio ).

En el campo de las relaciones laborales -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 38/2005, de 28 de febrero , y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).

En la STC 87/2004 de 10 de mayo se dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , 136/1996, de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas).

SEPTIMO.-En el presente caso no se aprecian los indicios suficientes como para llegar a la conclusión de la nulidad del despido. Consta probado que la empresa notificó al actor el día 4 de agosto de 2014 el cambio de puesto de trabajo y que el día 5 de agosto el trabajador, a través de su abogado, envió a la empresa burofax exigiendo la remoción a su anterior puesto de trabajo bajo la advertencia de ejercitar acciones legales.

Sin embargo consta que en la carta de despido de 9 de septiembre de 2014 se imputan al trabajador hechos que son anteriores al cambio de puesto de trabajo: así, ausencias de su puesto desde junio de 2014 que coincidirían con sus visitas a la otra empresa. De tal forma que el eventual indicio de nulidad, caso de haberlo, se ve desvirtuado por la justificación razonable que ofrece la empresa sobre la causa del despido del trabajador que no es otro que la ausencia de su puesto de trabajo y la competencia desleal, razones ajenas a un supuesto móvil discriminatorio.

Por todo ello debe ser desestimada la pretendida declaración de nulidad del despido.

OCTAVO.-Por último el trabajador denuncia la infracción por al sentencia recurrida de los artículos 5 d ) y 21.1 del estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54.2 apartados a ) y d) del mismo texto legal .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 ) sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ya ha elaborado doctrina jurisprudencial consolidada en la que, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no se haya originado para la empresa un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de aquella significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal -así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella- bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 , entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, la doctrina citada declara ser necesario para que se dé la competencia desleal, la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario ( STS 17.5.1991 ).

Tal doctrina se construye en torno a las normas de los artículos 5.d) y 21.1 TRET, en los cuales se dispone que los trabajadores tienen como uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo, el no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley , (art. 5.d) y que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal , (art. 21.1), y al interpretarlas el Tribunal Supremo declarara que se entiende por tal (la concurrencia desleal) la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas - sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 - sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado el TS/IV en sentencias de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral recogido en el apartado a) del art. 5 TRET (vid. sentencia TS/IV de 22 de marzo de 1991 ).

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Navarra de 17.3.2003 y 26.4.2005 , del País Vasco de 20.5.2005 , de Cataluña de 8.2.2005 , de Madrid de 8.7.2003 , de Galicia de 13.7.2001 , de La Rioja de 17.2.2000 , Madrid de 26.9.2006 , Andalucía/Málaga de 2.2.2006 y de Aragón de 20 de junio y 25 de octubre de 1983 , 2 de julio de 1985 , 12 de julio de 1988 y de 5 de abril de 2004 .

En el presente caso, como consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante/recurrente prestaba servicios para la demandada como Director de Conservación y Servicios, dedicándose la empresa Campezo Obras y Servicios, SA a la realización de estudios técnicos, proyectos de dirección de obra, etc relacionados con el medio ambiente y el tratamiento y gestión de residuos. Consta asimismo que es apoderado de la mercantil Euskalduna de Gestión de Residuos, SL siendo su esposa administradora solidaria, empresa que se dedica también al tratamiento, reciclaje y gestión de residuos, y por tanto en clara concurrencia con la anterior, sociedad constituida en el año 2013. Se da por probado que el actor se ausentó de su puesto de trabajo en repetidas ocasiones para acudir a la empresa de la que es apoderado e incluso que solicitó información a una trabajadora de la empresa en relación con estudios económicos, documentación apta para preparar la licitación de un concurso administrativo cuya iniciación tuvo lugar el 1 de julio de 2014 y que dicha documentación no guardaba relación alguna con las labores que desarrolla el demandante. Se da por probada la participación del actor en una empresa competidora de la demandada, de tal forma que el trabajador utilizaría su experiencia profesional adquirida en su empleadora en beneficio propio pudiendo así contactar con clientes que eran comunes de la empresa demandada sin que por otra parte sea necesario acreditar un perjuicio actual. Todo ello con claro desconocimiento de Campezo Obras y Servicios, SA e incumpliendo así el Programa para el cumplimiento legal y la responsabilidad cooperativa de la Compañía que establece que 'los empleados que tienen la intención de aceptar un empleo externo ¿aunque sea en calidad de autónomo- o crear su propio negocio deberán informar de ello al Departamento de Recursos humanos. Esto se aplicará particularmente a los puestos en empresas susceptibles de hacer negocios y/o competir con Campezo'.

Lo transcrito representa la existencia de un verdadero perjuicio a la actividad mercantil de la demandada, sin que sea precisa la demostración de actividad directa alguna por parte del trabajador-actor, conforme a la doctrina jurisprudencial analizada, una transgresión de la buena fe contractual, un quebrantamiento del deber de no concurrencia desleal y constituye el soporte de fáctico de las normas cuya aplicación denuncia el recurso, que ha de ser desestimado.

NOVENO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de San Sebastián , en autos nº 688/2014 dictada frente a CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., D. Ramón , GRUPO CAMPEZO S.L., REHABILITACION GENERALES DE VIVIENDAS S.A., UTEASO 2010 y UTEASO 2014-2016 y D. Carlos , confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0865/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0865/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.