Sentencia Social Nº 1115/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.176/2015
RECURSO SUPLICACION - 002176/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.115 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 002176/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000607/2013,
seguidos sobre lesiones permanentes no invalidantes, a instancia de Rogelio , representado por la Letrada
Dª Cristina Lozano Martínez, contra UNION NAVAL DE VALENCIA SA; MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA
representada por la Letrada Dª Manuela Sanz Bonet; e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambas entidades representadas por la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social Dª Silvia Cervera González, y en los que es recurrente Rogelio , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimandoíntegramente la demanda interpuesta por Rogelio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil UNIÓN NAVAL DE VALENCIA S.A. y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador demandante Rogelio , nacido el NUM000 /1965, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada UNIÓN NAVAL VALENCIA S.A., dedicada a la actividad de construcción y reparación de barcos y estructuras flotantes, durante 35 años, los 5 últimos como operario de construcción a bordo, hasta el 14 de agosto de 2012.

2.- Los días 7 y 26 de octubre de 2011 ECA S.A.U., como Servicio de Prevención Ajeno de la empresa demandada, realizó en el centro de trabajo del actor, sito en el Paseo de Caro s/n de Valencia, mediciones de nivel sonoro, de las que resultóque los puestos de trabajo de operario de instalaciones a bordo (puesto que ocupaba el actor) tenían un nivel de ruido (Laeq. o Nivel Diario Equivalente) de 85,5 decibelios, sin tener en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales. 3.- Según audiometría realizada al trabajador en fecha 3/08/2012, el mismo presenta un umbral medio conversacional de 18,33 db. en oído derecho y 26,66 db. en oído izquierdo, siendo el porcentaje de pérdida auditiva del 0% en el oído derecho, del 11,2% en el oído izquierdo y del 1,9% biaural o combinado. 4.- Solicitada la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, se procedió a la tramitación del expediente administrativo correspondiente, en el que en fecha 12 de febrero de 2013 se emitió informe de valoración médica y el día 13 de febrero de 2013 se formuló propuesta por el EVI en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. En la comparecencia realizada ante el médico evaluador, el demandante manifestó que 'a partir de 1985 se proporcionaron tapones auditivos y orejeras, que desde entonces utiliza'. 5.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 14 de febrero de 2013, denegó al demandante la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, 'por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece el trabajador ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes'. Contra la citada resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 22 de marzo de 2013, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 18 de abril de 2013. En fecha 17 de mayo de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rogelio , que fue impugnado por la Mutua. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia el 25 de marzo de 2015 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Rogelio frente a INSS, TGSS, Unión Naval de Valencia S.A y Muprespta MATEPSS nº 275, recurre en suplicación el demandante, impugnando el recurso la mutua demandada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita por el recurrente sea revisado el relato fáctico de la sentencia de instancia, y en concreto los siguientes extremos: 1º.- En primer término, se interesa la revisión del hecho probado segundo, solicitando se incorpore a dicho ordinal que en el puesto de trabajo que ocupaba el actor, se alcanzaban picos sonoros de 105,9 dbc y de 113,1 dbc. Que según nóminas desde el año 2008 hasta el cese en el trabajo en el año 2012, el actor percibía un plus de penosidad y que dichos niveles de ruido han sido constatados para compañeros de trabajo del actor, según sentencias de distintos Juzgados de lo Social de Valencia.

Todo ello conforme a documentos obrantes en autos a los folios 49 a 73, nóminas y sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de Valencia.

La revisión no puede prosperar, pues en cuanto a los niveles de ruido, la prueba en la que se basa la Juzgadora para determinar los resultados de la medición sonora son precisamente los invocados por la parte para solicitar la modificación, resultando que la magistrada de Instancia valora el contenido de todos ellos para fijar los 85,5 dbc que aparecen de media en el puesto de trabajo del actor. Respecto a la percepción de un complemento de penosidad, resulta irrelevante a efectos de modificación del fallo y en cuanto a los niveles sonoros acreditados respecto a otros trabajadores, ni consta la firmeza de las resoluciones que se indican, ni resulta constatado que aquéllos ocuparan los mismos puestos de trabajo que el actor, ni que realizaran sus funciones en idénticas condiciones, por lo que las adiciones antedichas no pueden prosperar.

2º.- En segundo lugar, se pretende la revisión del hecho probado tercero, en virtud de prueba documental obrante en autos a los folios 10 a 17 (consistente en informe médico de 27-10-2014) y a través del cual se haga constar que 'según informes médicos efectuados desde el año 2006 al año 2011 presenta en el oído izquierdo lesión de hipoacusia, indicándose en el último informe de fecha 27-10-2014 que presenta un trauma sonoro en el oído izquierdo'.

Tampoco podemos acceder a lo solicitado pues ya refleja la Juzgadora las lesiones que presenta el actor, sin que se haya negado por ninguna de las partes que el actor presenta una hipoacusia en su oído izquierdo, lo que en definitiva equivale a una pérdida de audición, que así se indica por la Magistrada de instancia; y en cuanto a la existencia de trauma sonoro en oído izquierdo.

En cuanto a la expresión de 'trauma sonoro en el oído izquierdo', como bien apunta la parte impugnante, no puede ser admitida, pues se basa en un documento de fecha 27-10-2014 cuyo contenido no es otro que la evaluación de salud del recurrente a efectos de desempeñar un puesto de trabajo en otra empresa distinta a Unión Naval, muy posterior a la petición de lesiones permanentes no invalidantes, por lo que se desconoce qué circunstancias han acontecido entre la fecha de la audiometría practicada al actor y en la que la Juzgadora basa sus conclusiones fácticas del hecho tercero y la llevada a cabo en dicho reconocimiento, sin que sus conclusiones puedan afectar al contenido de la cuestión que ahora se debate.



TERCERO.- En términos de revisión del fondo, ex art. 193 c) LRJS , se formaliza el segundo motivo de recurso, denunciando la infracción del art. 116 de la LGSS, en relación con el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre y en relación con la OM de 15 de diciembre de 1965.

Sostiene el recurrente que la citada Orden, al definir la sordera profesional fija una serie de requisitos, entre los que se cita que sea bilateral y simétrica, indicando que este requisito no ha de verse como expresión de que no se da enfermedad profesional, siempre que la pérdida auditiva no sea la misma en ambos oídos, ya que puede ocurrir circunstancias que lo impidan.

Y si bien, se muestra conforme con el razonamiento empleado por la Juzgadora de instancia en virtud del cual, no pueden encuadrarse las dolencias del actor en el apartado 10 del baremo de lesiones permanentes no invalidantes, pues la hipoacusia que presenta el actor no es bilateral, acreditado el trauma acústico y la hipoacusia en el oído izquierdo, se dan los presupuestos clínicos para encajar las lesiones del actor en el apartado 8 del baremo (hipoacusia que no afecta la zona conversacional de un oído, siendo normal la del otro). Y ello ha de confirmarse tras haber quedado acreditado que el ruido a que quedó sometido el actor superaba los 85,5 decibelios, por lo que el actor ha de quedar afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a la indemnización prevista en el citado apartado 8 del baremo.

Merecen el calificativo de lesiones permanentes no invalidantes, toda lesión, mutilación o deformidad de carácter permanente que, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador.

En nuestro caso, se solicita por el recurrente en su recurso sea indemnizada la hipoacusia que padece en su oído izquierdo conforme al apartado 8 del baremo de lesiones permanentes no invalidantes que recoge como indemnizable la hipoacusia que no afecta a la zona conversacional de un oído, siendo normal la del otro. Pero en atención a los hechos declarados probados por la Magistrada de Instancia, tampoco podemos acceder a lo solicitado.

Y decimos esto por cuanto el recurrente, si bien parte de unos hechos que no han resultado discutidos, como que padece una hipoacusia en su oído izquierdo y que ha trabajado durante 35 años en una empresa naval, los últimos 5 como operario de construcción a bordo, puesto de trabajo en el que se constató tras realizarse mediciones de nivel de ruido que éste alcanzaba un nivel de 85,5 decibelios, no tiene en cuenta que este resultado se obtuvo sin tomar en consideración la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales.

Y, conforme a declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta (STS 22-12-2009, Rec. 552/2009 : '1º) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando ' el ruido que llega al oído ' del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2º) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006 , debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva '.

Esta doctrina ha sido avalada posteriormente en Sentencia de 30-11-11, Rcud. 2743/2010 dictada en Sala General, y seguida por STS de 28-3-2021, Rcud. 3204/2011 , señalando el Alto Tribunal en la primera de ellas que la doctrina expuesta en sentencia de 2009 no queda afectada por lo resuelto en Sentencia dictada por el TJUE de 19-5-2011, Asuntos C-256/10 y C.261/10, manteniendo la misma.

Si ello es así, definiéndose como enfermedad profesional en el Cuadro de Enfermedades profesionales, la hipoacusia o sordera provocada por el ruido, ocasionada por 'trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente (según legislación vigente) sea igual o superior a 80 decibelios', debiendo tomarse en cuenta para apreciar dicho resultado la protección auditiva, lo que no se constató en nuestro caso, no puede ahora reclamarse la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes causadas por enfermedad profesional, al no quedar constatada una de las premisas determinantes para la apreciación de esta última.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, con confirmación íntegra de la resolución de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no ha lugar a la imposición de costas al recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rogelio frente a la Sentencia dictada el 25 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos número 607/2013, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Unión Naval de Valencia S.A y Fraternidad Muprespa, MATEPSS nº 275; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2176 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.