Sentencia SOCIAL Nº 1115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 707/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0017875

Procedimiento Recurso de Suplicación 707/2019 MJ

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 413/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1115/2019

Ilmos. Sres

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 707/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Remedios, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 413/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Remedios frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y CONSEJERIA DE EDUCACION COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Remedios, nacida el NUM000-1.967, se halla afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente para la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, con categoría profesional de Técnico en Educación Especial, teniendo dicha Administración concertado el riesgo profesional con la codemandada, FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61.

SEGUNDO.- Con fecha 19-4-2016, al sujetar la silla de ruedas de un alumno que estaba excitado con riesgo de caída, sufriendo tendinitis traumática de hombro izquierdo, habiendo causado baja por Incapacidad Temporal el 20-9-2017, habiendo quedado como secuelas del mismo las siguientes lesiones: 'Tendinitis del S.E., sin rotura. H. izq. Artroscopia hombro izq., Oct. 2016. Dichas lesiones producen a la actora, limitación movilidad hombro izq., inf. 50%.

TERCERO.- Mediante resolución de fecha 31-1-2018, se reconoció a la demandante prestación por Lesiones Permanentes no Invalidantes, baremo 071, en cuantía de 830 euros. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo, habiéndose presentado demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el 13-4-2018.

CUARTO.- Tramitado nuevo expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 16-3-2018, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley, habiendo sido valoradas como Lesiones Permanentes no Invalidantes. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 13-4-2018, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.

QUINTO.- Con fecha 25-4-2017, se emitió Informe Médico por la Dra. Eva María, que fue ratificado en el acto del juicio (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- Con fecha 10-9-2018, se emitió Informe Médico por la Dra. Amalia, que fue ratificado en el acto del juicio (doc. nº 4 del ramo de prueba de la Mutua demandada).

SÉPTIMO.- La base reguladora anual de la prestación solicitada asciende a 25.046,30 euros. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Remedios, contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61, y, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Remedios, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para una profesión habitual de técnico de educación especial, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Remedios, en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'La actora tiene agotadas las posibilidades terapéuticas de curación, sufre reducción de la fuerza y de la movilidad activa y pasiva del hombro izquierdo, así como dolor constante, teniendo necesidad permanente de una persona de apoyo y riesgo continuo de daño para sí y para terceros (sus alumnos).', citando en apoyo de su pretensión el Informe propuesta de adaptación del puesto de trabajo de Dª. Remedios de fecha 01/06/2017 (folio 118, y repetido al folio 122).

El texto cuya adición al relato de probados se pretende responde a una transcripción parcial, sesgada e interesada del Informe propuesta de adaptación del puesto de trabajo de Dª. Remedios de fecha 01/06/2017, por lo que del mismo, no se infieren de manera de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya incorporación al relato de probados se pretende, ni en fin, se infiere la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'La actora tuvo que acudir al centro de especialidades de Torrejón de Ardoz para recibir asistencia sanitaria los días: 03/09/2018, 05/09/2018, 07/09/2018, 10/09/2018, 12/09/2018, 14/09/2018, 17/09/2018, 19/09/2018, 20/09/2018, 21/09/2018, 24/09/2018, 01/10/2018, 05/10/2018, 28/10/2018, 29/10/2018, 28/09/2018, 03/10/2018, 08/10/2018, 10/10/2018, 15/10/2018, 17/10/2018, 19/10/2018, 22/10/2018, 05/11/2018, 16/11/2018, 19/11/2018, 21/11/2018, 20/11/2018, 22/11/2018, 08/11/2018, 24/10/2018, 30/10/2018, 07/11/2018, 14/11/2018, 15/11/2018, 12/11/2018, 13/11/2018, 02/11/2018, 31/10/2018, 26/11/2018, 09/11/2018, 06/11/2018.', citando en apoyo de su pretensión los justificantes de asistencia sanitaria del centro de especialidades de Torrejón de Ardoz (folios 137 a 177).

De los citados justificantes se infiere de manera de manera de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que de Dª. Remedios ha acudido al centro de especialidades de Torrejón de Ardoz los días y horas que en los mismos consta en calidad de paciente, pero de ellos no se infiere la causa de asistencia al centro sanitario, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'El estudio neurofisiológico realizado a la actora presenta lesión del plexo braquial izquierdo global a nivel de las raíces C5-C6 que forman el tronco primario superior en grado de axonotmesis leve-moderada y a nivel de raíces C8-D1 que forman el tronco primario inferior en grado de axonotmesis severa. En el momento actual registran abundantes signos agudos de denervación con expresión de lesión axonal aguda en evolución en la musculatura dependiente del tronco inferior.', citando en apoyo de su pretensión la hoja de evolución del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TORREJON de fecha 12/03/2018 (folio 124).

En la citada hoja de evolución del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TORREJON de fecha 12/03/2018, consta en el apartado de evolución, el texto que de forma literal se pretende adicionar al relato de probados, más siendo ello cierto, no lo es menos que del mismo no se infieren secuelas de distinta etiología a las que se recogen en el Hecho Probado Segundo, que patenticen de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello determina la desestimación del motivo.

El cuarto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194.b) del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'hacer que siga trabajando, supone para la empresa un alto riesgo de responsabilidad por daños a terceras personas y a la actora, que está permanentemente expuesta a sufrir un daño y a causárselos a terceros.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

* La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

* Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Segundo y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 15/11/2017 (folio 68), y que según consta, es 'Tendinitis del S.E. sin rotura. H. izq. Artroscopia hombro izquierdo oct. 2016', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de técnico de educación especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente presenta una 'limitación de movilidad por dolor en últimos grados de hombro izquierdo (Informe Médico de Síntesis de fecha 16/10/2017 obrante a los folios 68 vuelto a 71), y que en el Informe propuesta de adaptación del puesto de trabajo de Dª. Remedios de fecha 01/06/2017 (folio 118, y repetido al folio 122), ya se contempla que la trabajadora es especialmente sensible a las posturas forzadas de hombro y de cervicales, que no debe cargar pesos y que debe evitar movimientos de repetición, de modo que se proponen medidas preventivas y de protección tales como 'disponer constantemente de una persona de apoyo' y 'ser asignada a grupos de alumnos con un grado de autonomía elevado', de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de técnico de educación especial, en la que no se precisa la completa movilidad de los miembros superiores, y máxime si tenemos en cuenta que, conforme a lo expuesto, su empleadora ha adaptado su puesto de trabajo a sus nuevos requerimientos físicos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Remedios y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0707-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0707-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.